La responsabilità del consulente finanziario alla luce della MIFID II

La crisi dei mutui subprime del 2008 e il conseguente fallimento della banca Lehman Brothers ha suscitato una significativa sfiducia nelle istituzioni creditizie a cui è seguita una rivisitazione dell’ approccio improntato all’autodisciplina mirata ad una regolamentazione ad hoc nei vari settori del mercato finanziario. I risparmiatori tendono, in misura sempre crescente, a prediligere la liquidità sul conto corrente piuttosto che investire parte del patrimonio. Tuttavia, il possibile aumento dell’inflazione come anche il deprezzamento della moneta, in una prospettiva di lungo termine, deve far riflettere sulla necessità di avvalersi delle competenze di un soggetto in grado di saper orientare le proprie decisioni secondo i bisogni più rilevanti.   

La conoscenza approfondita e l’analisi dettagliata delle caratteristiche tipiche dei mercati consentono di effettuare scelte consapevoli e in conformità alla normativa di riferimento. Infatti, il legislatore è intervenuto con l’intento di rafforzare il ruolo di un professionista che non si limita alla sola pianificazione ma fornisce un supporto nella comprensione delle esigenze quotidiane in ogni singola fase della vita. 

In Europa, mediante un processo di armonizzazione del quadro giuridico comunitario, è presente un livello elevato di protezione anche in virtù della vigilanza esercitata dalle Autorità preposte. L’applicazione di prassi uniformi deriva dalla necessità di educare la collettività in un contesto economico-finanziario caratterizzato dalla volatilità e dalle forti oscillazioni. La direttiva MIFID o Market in financial instruments directive 2004/39/CE rientra nel piano di azione sui servizi finanziari adottato dalla Commissione Europea nel maggio del 1999, modificando le direttive 85/611/CEE e 93/6/CEE del Consiglio e la direttiva 2000/12/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e abrogando la direttiva 93/22/CEE del Consiglio (c.d. ISD, Investment Services Directive). Nello specifico, detta i principi generali nonché le disposizioni in merito alla condotta e all’organizzazione degli intermediari e fornisce altresì le linee guida per la ricezione e l’applicazione a livello nazionale delle regole in essa contenute. 

Fra le novità apportate, vi rientrano l’integrazione dei mercati e i criteri di condotta dettati dall’art. 19 secondo cui i soggetti abilitati devono agire in modo onesto, equo e professionale, trasmettendo ai clienti informazioni corrette, chiare e non fuorvianti sull’impresa di investimento e i relativi servizi, sulle strategie proposte, sulle sedi di esecuzione, sui costi e gli oneri connessi cosicché ogni decisione venga adottata con cognizione di causa. La fiducia nel sistema finanziario cresce se avvalorata da un sistema informativo consolidato che non può assolutamente prescindere dagli obblighi di correttezza e trasparenza in capo a quei soggetti promotori di operazioni di investimento e finanziamento.  

L’identificazione dei clienti, inoltre, consente all’intermediario di individuare il necessario livello di protezione da attribuire a ciascuna delle categorie e la mancata acquisizione del profilo da parte del cliente conformemente alla MIFID è qualificata dalla giurisprudenza come inadempimento di non scarsa importanza, ai sensi dell’art. 1455, co. 1, c.c. Con l’espressione know your customer, ampiamente diffusa, si rinvia al processo di classificazione del cliente e successivamente ad un’informazione sufficientemente dettagliata che prevede la trasmissione di dati e notizie rilevanti, del tutto trasparenti e facilmente comprensibili. 

L’Allegato II della Direttiva 2004/39/CE definisce come professionale il cliente che “possiede l’esperienza, le conoscenze e la competenza necessarie per prendere le proprie decisioni in materia di investimenti e valutare correttamente i rischi che assume …”. Nella categoria rientrano di diritto gli enti creditizi, le imprese di investimento, le compagnie di assicurazione, gli OICR (organismi di investimento collettivo del risparmio), le SGR (società di gestione del risparmio), i fondi pensione, gli altri investitori istituzionali, i governi nazionali regionali, gli enti incaricati della gestione del debito pubblico, gli enti dedicati alla cartolarizzazione degli attivi, le banche centrali e le istituzioni internazionali e sovranazionali. Possono essere classificati come clienti professionali anche: le grandi imprese, al ricorrere di determinate condizioni; i clienti non rientranti nelle tipologie in precedenza citate, a condizione che rivolgono esplicita richiesta all’impresa di investimento (cd. clienti professionali su richiesta) e che ricorrano i casi, le condizioni e le procedure descritte nell’ Allegato II, Sezione II, della Direttiva 2004/39/CE. 

L’attribuzione dello status di controparte qualificata risulta rilevante solo con riferimento alla prestazione di specifici servizi di investimento e dei relativi servizi accessori: la negoziazione per conto proprio, l’esecuzione di ordini per conto dei clienti, la ricezione e la trasmissione di ordini.  In via residuale, la categoria dei clienti al dettaglio comprende tutti i soggetti non rientranti tra i clienti professionali e le controparti qualificate; include anche tutti coloro che richiedono di essere trattati come tali in linea generale o per singole operazioni. 

Un’altra novità introdotta dalla Direttiva MIFID è contenuta nell’art. 21 che contempla il c.d. obbligo di best execution, rinviando all’adozione di una strategia di esecuzione degli ordini che permetta di ottenere il miglior risultato possibile per il cliente. In tale ipotesi, assumono rilievo la dimensione e la natura dell’ordine nonché il prezzo dello strumento finanziario e dei costi relativi all’esecuzione affinché il cliente sia a conoscenza delle spese da sostenere.  Un’attenzione particolare è dedicata anche ai doveri di informazione, ai conflitti di interesse, alle nuove modalità di collaborazione tra le autorità di vigilanza nonché al divieto di ricevere commissioni, incentivi o compensi.  

Alla luce di queste considerazioni, è agevole introdurre la nozione di consulenza finanziaria, intesa come raccomandazione personalizzata e come servizio prestato nell’ambito della gestione del portafoglio. Sul punto, la Direttiva MIFID richiede un’apposita valutazione di adeguatezza (suitability rule) delle operazioni consigliate al cliente al fine di controllare che il servizio corrisponda effettivamente ai suoi obiettivi di investimento e non lo esponga a rischi che non potrebbe in alcun modo sopportare. Di talché vige un obbligo di astensione dal prestare il servizio nel caso in cui vi sia il rifiuto a fornire le informazioni richieste oppure appaiono insufficienti o incomplete.  

Per i servizi finanziari diversi dalla consulenza e dalla gestione del portafoglio, è prevista, invece, una valutazione di appropriatezza. Il questionario si limita ad esaminare il livello di conoscenza ed esperienza del cliente, la frequenza delle operazioni svolte, il grado di istruzione e la professione svolta. Soltanto nel servizio di mera esecuzione degli ordini (execution only), l’intermediario non ha l’obbligo di reperire alcun tipo di informazione e si limita semplicemente a eseguire l’ordine qualora si tratti di strumenti finanziari non complessi. 

A completamento della normativa in materia, si precisa che dal 3 gennaio 2018 è entrata in vigore la MIFID II (2014/65/UE) la quale, unitamente al Regolamento UE n. 600/2014 (MIFIR o Markets in financial instruments regulation), ha sostituito la precedente normativa pur confermandone i principi di base e gli aspetti peculiari nel comune intento di realizzare un mercato unico dell’Unione Europea e di implementare maggiormente il sistema di tutela posto a garanzia degli investitori. La trasparenza diventa caratteristica imprescindibile da assicurare mediante una corretta informazione e un’adeguata profilatura.  

Il processo di recepimento di tale disciplina nel nostro ordinamento ha trovato una compiuta formulazione, dapprima, nel d.lgs. 17 settembre 2007, n. 164, apportando notevoli modifiche al d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (TUF), per poi confluire nei Regolamenti Intermediari e Mercati n. 16190 e n. 16191 adottati dalla CONSOB in data 29 ottobre 2007 e nel Regolamento in materia di organizzazione e procedure degli intermediari che prestano servizi di investimento o di gestione collettiva del risparmio, pubblicato congiuntamente da CONSOB e da Banca d’Italia con provvedimento del 29 ottobre 2007 e successivamente modificato con atti congiunti Banca d’Italia/CONSOB del 9 maggio 2012, del 25 luglio 2012, del 19 gennaio 2015, del 27 aprile 2017 e con delibera CONSOB n. 20307 del 15 febbraio 2018.  

Il TUF (Testo unico finanziario) definisce come personalizzata la consulenza in materia di investimenti in quanto consiste nella prestazione di raccomandazioni ad hoc su iniziativa del cliente o dietro richiesta del prestatore di servizio, riguardanti uno o più operazioni relative ad un determinato strumento finanziario. Rientra tra i servizi di investimento e richiede una specifica autorizzazione da parte del cliente.  L’art. 21 TUF riveste un ruolo centrale poiché contiene i criteri generali a cui devono attenersi i soggetti abilitati nell’espletamento dei servizi e delle attività di investimento. La norma richiede diligenza, correttezza e trasparenza per servire al meglio l’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati e presuppone che, nell’acquisizione delle informazioni, siano utilizzate comunicazioni chiare, precise e non fuorvianti. 

L’art. 1175 c.c. richiama il criterio della correttezza nei rapporti tra creditore e debitore laddove l’art. 1176 c.c. stabilisce che “Nell’adempiere l’obbligazione, il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia”, precisando al co. 2 che “Nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata” (c.d. diligenza qualificata). 

La stipulazione del contratto di intermediazione (c.d. contratto-quadro) rappresenta il momento di conferimento del mandato al consulente, il quale è tenuto all’applicazione delle regole ivi contenute nella realizzazione delle attività finanziarie oggetto del contratto. Si rileva che tutte le operazioni poste in essere dall’intermediario per conto del cliente sono atti di natura negoziale e costituiscono la fase esecutiva del rapporto.  

La Corte di Cassazione, con le sentenze n. 26724 e 26725 del 2007, afferma il principio di diritto secondo cui la violazione dei doveri d’informazione può dar luogo sia a responsabilità precontrattuale, con conseguente obbligo di risarcimento dei danni qualora la violazione avvenga nella fase precedente o coincidente con la stipulazione del contratto d’intermediazione sia a responsabilità contrattuale nel caso in cui la violazione attiene ad operazioni di investimento e/o disinvestimento compiute nel corso del contratto di intermediazione. La violazione dei doveri di comportamento non comporta la nullità del contratto ex art. 1418, co. 1, c.c., in mancanza di un’espressa previsione legislativa in tal senso. 

La peculiarità della consulenza in materia di investimenti non è rimessa, però, alla mera applicazione di clausole generali. L’assetto informativo è duplice e prevede un coinvolgimento di entrambe le parti del rapporto contrattuale affinché la chiarezza espositiva nell’enunciazione degli obblighi non sia rimessa al solo intermediario ma anche alla cooperazione del risparmiatore nell’ambito di una corretta profilatura.  

Si osserva che la sola consegna del prospetto informativo, ai sensi degli artt. 22, co. 2, del Regolamento Consob 11971/1999 e 36, co. 2, del Regolamento Consob 11522/1998, è adempimento necessario ma non sufficiente per permettere all’investitore di svolgere le proprie scelte in modo consapevole. La Corte di Cassazione, Sez. I, con pronuncia n. 9460 del 22 maggio 2020, richiama l’orientamento ormai consolidato in virtù del quale la diffusione di strumenti finanziari presso il pubblico avviene mediante la prestazione di servizi di investimento ex art. 1, co. 5, TUF, cioè attività di negoziazione, ricezione e trasmissione di ordini. In questa ipotesi, quindi, “… la tutela del cliente è affidata all’adempimento, da parte dell’intermediario, di obblighi informativi specifici e personalizzati, ai sensi degli artt. 21 del d.lgs. n. 58 del 1998 e 26 ss. del reg. Consob n. 11522 del 1998 …”. 

La Suprema Corte ha, poi, precisato che, in tema di distribuzione dell’onere della prova ai sensi dell’art. 2697 c.c., alla stregua del sistema normativo delineato dagli artt. 21 e 23 del d.lgs. n. 58 del 1998 (TUF) e dal Regolamento Consob n. 11522 del 1998, l’inosservanza dei doveri informativi costituisce di per sé un fattore di disorientamento dell’investitore che condiziona in modo scorretto le sue scelte di investimento. D’altro canto, l’intermediario, al fine di scongiurare il pregiudizio cagionato, potrà dimostrare la sussistenza di sopravvenienze idonee ad incidere sul decorso causale. In tema di risarcimento del danno, grava sull’intermediario l’onere di dimostrare di aver adempiuto agli obblighi informativi non solo con riferimento alle specifiche caratteristiche dell’investimento ma anche con riguardo al grado effettivo di rischiosità.  

La giurisprudenza si è pronunciata ampiamente sul tema della responsabilità dell’intermediario finanziario, in quanto al criterio della buona fede si aggiungono ulteriori e più pregnanti obblighi in mancanza dei quali si incorre in una responsabilità di natura contrattuale ex art. 1218 c.c. che “impone all’investitore, il quale lamenti la violazione degli obblighi informativi posti a carico dell’intermediario, nel quadro dei principi che regolano il riparto degli oneri di allegazione e prova, di allegare specificamente l’inadempimento di tali obblighi, mediante la pur sintetica ma circostanziata individuazione delle informazioni che l’intermediario avrebbe omesso di somministrare, nonché di fornire la prova del danno e del nesso di causalità tra inadempimento e danno, nesso che sussiste se, ove adeguatamente informato, l’investitore avrebbe desistito dall’investimento rivelatosi poi pregiudizievole; incombe invece sull’intermediario provare che tali informazioni sono state fornite, ovvero che esse esulavano dall’ambito di quelle dovute”. 

L’informativa resa al cliente diventa, quindi, essenziale sia nella fase di stipula del contratto sia in un momento successivo con periodicità nell’arco dell’esecuzione del rapporto contrattuale. Le comunicazioni periodiche rappresentano il corredo di un’assistenza qualificata prestata dall’intermediario nella scelta delle singole operazioni di investimento in virtù delle oscillazioni di mercato che potrebbero comportare una diminuzione del capitale iniziale.  Le informazioni “devono essere concrete e specifiche, come propriamente ritagliate sul singolo prodotto di investimento; e che le stesse vanno date comunque, in via indipendente dalle peculiari caratteristiche di esperienza dell’investitore e di peso dell’investimento rispetto al patrimonio complessivamente investito” (Cass., 16 febbraio 2018, n. 3914). 

Si perviene a tale conclusione in conformità all’ indirizzo giurisprudenziale ormai consolidato delle Sezioni Unite secondo cui: “L’obbligo dell’intermediario di tenersi informato sulla situazione del cliente, in quanto funzionale al dovere di curarne diligentemente e professionalmente gli interessi, permane attuale durante l’intera fase esecutiva del rapporto e si rinnova ogni qual volta la natura o l’entità della singola operazione lo richieda, per l’ovvia considerazione che la situazione del cliente non è statica bensì suscettibile di evolversi nel tempo” (Cass. SS.UU. n. 26725/2007 e anche Cass. 8 giugno 2018 n. 15936: “L’obbligo d’informazione di tipo continuativo risulta fondato non solo sulle norme primarie e regolamentari di settore, ma anche sugli artt. 1175 e 1375 cod. civ., che impongono il rispetto delle regole generali di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto”). 

Alla luce di tali considerazioni, il ruolo del consulente finanziario, ad oggi, trova una sua compiuta evoluzione, non soltanto nell’ottica di massimizzazione del rendimento di un portafoglio ma anche e soprattutto nella prospettiva di un maggior soddisfacimento dei bisogni e delle esigenze dei risparmiatori con i quali si instaura un dialogo costante, nel pieno rispetto di una relazione di fiducia che si costruisce e si rafforza nel corso del tempo.