La responsabilità medica a seguito dell’intervento delle Sezioni Unite con la sentenza Mariotti

A seguito della nota sentenza Mariotti, sono proseguiti gli sforzi della giurisprudenza per dare un assetto stabile alla colpa medica. Anzitutto, è stato affermato un principio nuovo, espresso per la prima volta dalla Cassazione Penale, Sez. IV, sent. n. 37794 del 2018: “Non può, oggi, essere ritenuta satisfattiva né conforme a legge”, una motivazione che tralasci di accertare: a) la forma di colpa, se generica o specifica, se imperizia, negligenza o imprudenza; b) se e in quale misura la condotta del sanitario si sia discostata da linee guida o da buone pratiche clinico-assistenziali“. Secondo questa pronuncia, detti accertamenti sono stati imposti dapprima dalla legge n. 189/2012, c.d. legge Balduzzi e poi dalla legge n. 24/2017, c.d. legge Gelli-Bianco e tale principio è stato, in seguito, ribadito dalla Cassazione Penale, Sez. IV, sent. n. 49884 del 2018.

È tuttavia necessaria una messa a fuoco del principio appena ricordato in ordine alla diversa rilevanza che la forma e il grado della colpa possono assumere. Orbene, quanto all’obbligo di accertare la forma della colpa (negligenza, imprudenza o imperizia, nonché il grado, lieve o grave), nell’alternativa punibilità/non punibilità quest’obbligo sussiste solo qualora si tratti di colpa per osservanza delle linee guida, perché questa è l’ipotesi che prevedono sia l’art. 3, I co., della legge Balduzzi sia l’art. 590-sexies c.p.. La prima disposizione parla di sanitario che “si attiene”, la seconda parla di linee guida “rispettate”. E l’ipotesi di colpa per osservanza si verifica quando il medico si attiene a linee guida e non deve, perché il caso concreto obbliga a discostarsi: l’art. 590-sexies c.p. assegna rilevanza sia alla forma che al grado della colpa, prevedendo la non punibilità solo se si tratta d’imperizia e di grado lieve; mentre l’art. 3, I co., legge Balduzzi assegna rilevanza al solo grado della colpa, prevedendo la non punibilità in ipotesi di colpa lieve indipendentemente dalla forma. In ipotesi di colpa per inosservanza, invece, forma e grado della colpa assumono rilevanza nell’ambito della determinazione della pena. Una rilevanza quindi solo sul quantum, ma non sull’an della responsabilità. La forma assume rilevanza ex art. 133, II co., n. 3 c.p., che ha ad oggetto la condotta: la condotta negligente o imprudente, almeno in linea generale, suona più grave di quella imperita. Invece il grado della colpa, lieve o grave, assume rilevanza ex art. 133 I co. n. 3 c.p., che ha appunto ad oggetto il grado della colpa.

Ci si viene, così, a trovare di fronte a due nuove categorie dogmatiche: colpa per osservanza e per inosservanza delle linee guida. Nel post Mariotti questa nozione è rimarcata: ad es., la Cassazione Penale, con la sent. n. 47801 del 2018 così si esprime: “Ai fini dell’applicabilità dell’art. 3, I co., della Balduzzi, qualora vi sia stata inosservanza delle linee guida e buone pratiche, non assume rilievo la distinzione fra colpa lieve e colpa grave e quindi rimane ferma la responsabilità penale”. Tuttavia, è chiaro che se l’imperizia in fase esecutiva è data dal non rispetto di una raccomandazione contenuta nelle linee guida, la non punibilità non potrà aversi, perché il rispetto è requisito costitutivo espresso della causa di non punibilità. Allo stato attuale della giurisprudenza, c’è solo un’ipotesi di colpa per inosservanza nella quale la forma e il grado della colpa influiscono sulla sussistenza della responsabilità, ovvero l’ipotesi della speciale difficoltà del caso, per la c.d. indiretta applicazione dell’art. 2236 c.c. nel giudizio penale. La disposizione prevede la limitazione di responsabilità alla colpa lieve nel caso in cui la prestazione implichi la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà e può trovare considerazione nel giudizio penale non per effetto di diretta applicazione, ma in quanto criterio di razionalità di giudizio e regola di esperienza, sia quando si versi in una situazione emergenziale, sia quando il caso imponga la soluzione di problemi di speciale difficoltà. In questi casi, oltre al grado lieve della colpa, la limitazione della responsabilità è condizionata anche dalla forma, che deve essere imperizia. Nel post Mariotti il principio non è certo sfuggito, ma è stato condivisibilmente applicato dalla Cassazione Penale, Sez. IV, con la sent. n. 10396 del 2018. Riassumendo, questa fattispecie di esclusione della responsabilità si compone dei seguenti elementi: inosservanza cautelare, speciale difficoltà, imperizia e grado lieve.

Ponendo, infine, a confronto l’art. 3, I co., della Balduzzi con l’art. 590-sexies c.p. è agevole evidenziare come, per consolidata interpretazione giurisprudenziale, la Balduzzi importa la non punibilità quando il sanitario si è attenuto a linee guida e non avrebbe dovuto, perché il caso concreto imponeva di non attenersi, ma lo imponeva in modo non macroscopico. La non punibilità prevista dall’art. 590-sexies c.p. per la Mariotti si ha, invece, quando le linee guida sono state scelte con perizia e l’evento è stato causato per imperizia lieve nella fase esecutiva di esse.

Premesso ciò, nell’art. 590-sexies c.p. sono quattro le forche caudine, attraverso le quali bisogna passare per giungere alla non punibilità:

• osservanza di linee guida o, in mancanza di esse, di buone pratiche;

• fase esecutiva delle linee guida;

• colpa per imperizia;

• grado lieve dell’imperizia.

Nell’art. 3, I co., legge Balduzzi sono invece due le forche caudine, attraverso le quali bisogna passare per giungere alla non punibilità:

• osservanza di linee guida e buone pratiche;

• grado lieve della colpa.

Tirando le fila del discorso, le domande che, nel valutare la condotta del sanitario, ci si dovrebbe porre sono:

• c’è osservanza di linee guida e buone pratiche?

• se c’è osservanza, il caso concreto imponeva di discostarsene?

  • se non ci si doveva discostare, non c’è colpa e la non punibilità deriva dall’applicazione dell’ 43 c.p.

  • se, invece, il caso concreto imponeva di discostarsene, segue la domanda:

    • il fatto è stato commesso prima del 1 aprile 2017?

      • se il fatto è stato commesso prima del 1 aprile 2017, può avere applicazione la Balduzzi e viene in considerazione non la forma, ma solo il grado della colpa: la non punibilità si produce quando se la colpa è lieve, cioè quando il caso concreto non imponeva in modo macroscopico di discostarsi dalle linee guida.;

      • se il fatto è stato commesso dopo il 1° aprile 17, può avere applicazione l’art. 590-sexies p. e vengono in considerazione sia la forma che il grado della colpa: la non punibilità si produce se l’evento è stato causato da imperizia lieve in fase esecutiva delle linee guida e sempreché non si tratti di imperizia per inosservanza di esse, perché in tale ipotesi viene meno il requisito del rispetto, che è altro imprescindibile elemento della causa di non punibilità.

Quando, invece, c’è inosservanza di linee guida, segue la domanda:

• c’è speciale difficoltà?

  • se sì, vengono in considerazione sia forma che grado della colpa e quindi segue la domanda:

    • c’è imperizia lieve?

      • se sì, si produce la non punibilità per la c.d. indiretta applicazione dell’art. 2236 c.c.

Dunque, è nella colpa per inosservanza che è necessario trovare spazi di non punibilità, allo scopo di ridurre la medicina difensiva.