La responsabilità medica: art. 1218 o 2043 cc? La Balduzzi e la Gelli nel tentativo di rispondere al quesito

Sommario: 1. La responsabilità professionale in genere – 2. L’introduzione della distinzione obbligazione di mezzi ed obbligazione di risultato e il suo superamento – 3. La responsabilità contrattuale o meglio la responsabilità da inadempimento ex art. 1218 c.c. – 4. La responsabilità della struttura sanitaria e del medico – 5. L’intervento della Balduzzi e della Gelli-Bianco – 6. La sorte del 2236 c.c. alla luce della Balduzzi e della Gelli- Bianco.

1. La responsabilità professionale in genere

Gli artt. 2229 e ss c.c. disciplinano una particolare forma di contratto d’opera, quale è quella avente ad oggetto lo svolgimento di una professione intellettuale.

Il legislatore decide di disciplinare in un capo autonomo (Capo II “Delle professioni intellettuali”), tale fattispecie negoziale in modo da evidenziare gli elementi peculiari che la differenziano dal più generale contratto d’opera (art. 2222 c.c.). In particolare viene in rilievo il contenuto della prestazione avente ad oggetto un’attività definita “intellettuale” in quanto incentrata sull’impiego di conoscenze di tipo tecnico.

A fronte della necessità di assicurare che la professione venga svolta solo da soggetti dotati di tali conoscenze, l’ordinamento, nella maggior parte dei casi, ne subordina l’esercizio al previo conseguimento di una abilitazione c.d. “professionale” e alla successiva iscrizione ad albi ed elenchi, conservati da appositi enti, quali sono gli ordini professionali. Quest’ultimi assolvono altresì ad una funzione di controllo degli iscritti diretta a verificare il corretto esercizio della professione[1].

Ciò si spiega alla luce dei risvolti pubblicistici che le professioni intellettuali presentano in quanto si sostanziano in servizi fruibili dalla collettività e di cui in taluni casi il pubblico è obbligato per legge a valersene, tanto che si arriva a qualificarli come “servizi di pubblica necessità” (art. 359 c.p.).

Tali considerazioni trovano peraltro conferma nell’art. 348 c.p. che sanziona penalmente l’esercizio abusivo della prestazione per cui è richiesta una speciale abilitazione dello Stato. Da questo emerge il particolare interesse dell’ordinamento a che dette professioni siano esercitate solo da persone qualificate.

E’ proprio sulla scorta di siffatta esigenza di qualificazione del professionista che l’art. 1176, comma 2, c.c. specifica che la diligenza del debitore, nell’adempimento di un’obbligazione attinente all’esercizio dell’attività professionale, non deve essere valutata secondo il criterio comune del “buon padre di famiglia”, ma guardando al tipo di attività esercitata. Si parla in questo caso di diligenza qualificata in quanto si richiede al professionista un livello di diligenza superiore rispetto a quello ordinariamente esigibile dal debitore comune, giustificato in base alla sue maggiori competenze ed al tipo di prestazione richiesta.

Ecco che l’art. 1176 nella valutazione della correttezza dell’adempimento impone una differenziazione a seconda del tipo di attività. Tale disposizione va letta in correlazione all’art. 2236 c.c. che prevede che quando la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera non risponde se non nei casi di dolo o di colpa grave. Si introduce in tal modo una delimitazione (basata sempre sul tipo di attività) della responsabilità del professionista prodromica a salvaguardare la sua libertà di scelta e di iniziativa e a sgravarlo così dal timore di incorrere in responsabilità per fatti commessi nello svolgimento di una prestazione dai contenuti particolarmente complessi.

Non sono mancate le critiche a questa norma in quanto introduce una discriminazione del debitore-professionista rispetto al debitore-comune, configurando una limitazione di responsabilità di cui quest’ultimo non può avvalersi. Tuttavia la giurisprudenza ha in più occasioni escluso una violazione dell’art. 3 Cost. alla luce del principio di ragionevolezza. Infatti, visti i risvolti pubblicistici che l’attività del professionista può assumere, è ragionevole salvaguardare chi la esercita per permettergli di concentrarsi appieno sulla stessa, senza dover temere di compiere scelte di azione idonee al raggiungimento del risultato ma che possono però dare luogo a forme di responsabilità civile. Ad ogni modo i giudici hanno ritenuto di delimitare l’applicazione dell’art. 2236 c.c. ai soli casi di attività particolarmente complesse che richiedono livelli elevati di perizia, da qui la sua circoscrizione alle sole ipotesi di imperizia e non anche di negligenza e imprudenza[2].

Proprio su queste stesse considerazioni, e dunque sulla stessa ratio giustificatrice del 2236 c.c., si sono mosse le riforme Balduzzi prima e Gelli-Bianco poi.

2. L’introduzione della distinzione obbligazione di mezzi ed obbligazione di risultato e il suo superamento

Come detto lo svolgimento dell’attività professionale può presentare significative difficoltà che possono ostacolare il raggiungimento del risultato atteso dal creditore. Pertanto in dottrina è stata introdotta la distinzione tra obbligazione di mezzi ed obbligazione di risultato[3].

Nelle prime si prende atto della sussistenza di cause esterne indipendenti dalla volontà del debitore che possono ostacolare il raggiungimento dell’obiettivo (ad es. l’effettivo ottenimento dell’assoluzione dell’imputato nel caso della prestazione dell’avvocato). Per questo motivo viene focalizzato il contenuto della prestazione sulla diligenza nell’adempimento, la cui mancanza ben può legittimare la domanda di risarcimento per perdita di chance.

Nelle seconde, invece, l’adempimento coincide esclusivamente con il conseguimento del risultato, a prescindere dalla diligenza o meno con cui il medesimo viene ottenuto.

Per quanto attiene all’obbligazione del professionista, la stessa veniva fatta confluire nella prima categoria il che comportava delle rilevanti conseguenze sotto il profilo dell’onere probatorio. Invero, si veniva a configurare un’inversione di tale onere in quanto il creditore non poteva limitarsi ad allegare l’altrui inadempimento in termini di mancato raggiungimento del risultato, ma doveva dimostrare in che modo il debitore non era stato diligente. Questo determinava un aggravamento della sua posizione attesa la difficoltà di adempiere ad un tale onere a fronte della maggiore vicinanza del professionista alle fonti di prova rispetto al creditore.

A ogni modo tale distinzione è stata superata dalla giurisprudenza di legittimità che ha evidenziato innanzitutto come la stessa non trovi supporto in alcuna norma codicistica, inoltre è errato distinguere in maniera netta e categorica tra obbligazioni di mezzi e di risultato. Infatti ogni obbligazione presenta sia la componente del mezzo che del fine, in quanto la diligenza è pur sempre necessaria per il raggiungimento del risultato e per valutare la correttezza dell’adempimento. Pertanto, è pur vero che ricorrono situazioni in cui la componente del mezzo è più forte di quella del fine, ma è altrettanto vero che il risultato è conseguibile solo per il tramite della prestazione[4].

3. La responsabilità contrattuale o meglio la responsabilità da inadempimento ex art. 1218 c.c.

All’inadempimento dell’obbligazione si ricollega la responsabilità prevista dall’art. 1218 c.c. che consente al creditore di agire per il risarcimento del danno.

Nella maggior parte dei casi quando si parla di tale disposizione la si considera come il punto di riferimento della responsabilità contrattuale, tuttavia tale impostazione è in parte errata. La responsabilità contrattuale è una species che si inserisce nella categoria più generale della responsabilità da inadempimento, quale è quella a cui fa riferimento il 1218. Il suo presupposto è infatti l’inadempimento di un’obbligazione la cui fonte non è solo il contratto, ma anche la legge, il fatto illecito o ogni altro atto o fatto idoneo a produrla seconda l’ordinamento giuridico.

Si differenzia dalla responsabilità extracontrattuale in quanto fa discendere il risarcimento dall’inadempimento di un obbligo preesistente. Nel 2043, invece, non preesiste alcun vincolo giuridico data l’insussistenza di un rapporto pregresso tra le parti, pertanto l’obbligo scaturisce unicamente dal fatto illecito produttivo del danno ingiusto.

Posto ciò, vi è chi sostiene che esistano due modelli di responsabilità da inadempimento, uno oggettivo dettato dal 1218 e uno soggettivo deducibile dal 1176, secondo comma[5]. Infatti la prima disposizione pare prescindere da un accertamento della colpa determinata dalla mancanza di diligenza, in quanto demanda al creditore il compito di provare il titolo del suo diritto a ricevere la prestazione, il danno subito e il nesso di causa tra questo e l’altrui inadempimento, il quale deve essere solo allegato e non provato. Il 1176 implicherebbe invece la necessità di provare la mancanza della diligenza qualificata richiesta per lo svolgimento dell’attività professionale.

E’ proprio a causa di queste due norme, dal contenuto apparentemente contrastante, che è stata introdotta la sopraddetta distinzione tra obbligazione di mezzi e obbligazione di risultato, di modo da ricondurre ai caratteri peculiari dell’obbligazione rimasta inadempiuta l’applicazione dell’uno piuttosto che dell’altro tipo di responsabilità da inadempimento.

Come detto tale distinzione è stata superata, anche a causa della debolezza delle argomentazioni su cui regge. E’ inoltre errato ritenere operanti due forme di responsabilità. Invero, l’art. 1218 c.c. non configura una responsabilità oggettiva ma pur sempre soggettiva in quanto presume la colpa del debitore. Si tratta, però, di una presunzione relativa dato che il debitore può fornire la prova contraria, consistente nel dimostrare che l’inadempimento o il ritardo della prestazione non è dipeso da sua colpa ma da fatto a lui non imputabile. Permane quindi la necessità di dimostrare la propria diligenza.

Effettuato tale chiarimento resta comunque fermo che la responsabilità contrattuale è sottoposta al regime della responsabilità da inadempimento. Lo stesso si traduce in un onere della prova meno gravoso per il creditore a differenza di quanto accade nel 2043 in cui deve provare il fatto, il danno, il nesso di causa e il dolo o la colpa del danneggiante. Ancora, opera un diverso termine di prescrizione, ossia quello  decennale in luogo del termine quinquennale previsto per l’illecito aquiliano, circostanza questa che dà modo di disporre di maggior tempo per poter ricercare e raccogliere elementi di prova ed azionare la pretesa risarcitoria. Tuttavia proprio in merito ai danni risarcibili, l’art. 1225 c.c. individua una limitazione della reintegrazione patrimoniale ai soli danni prevedibili al tempo in cui è sorta l’obbligazione, limite questo che manca nel 2043 vista la mancanza di un rapporto preesistente tra le parti. Ricorre, altresì, un diverso regime di responsabilità solidale atteso che l’art. 1298 c.c. statuisce che, se non risulta diversamente, nei rapporti interni tra condebitori l’obbligazione si ripartisce in parti uguali. Invece, l’art. 2055 c.c. prevede che nei rapporti interni la posizione dei coobbligati si differenzia in base alla gravità della colpa di ognuno e all’entità delle conseguenze che ne sono derivate e solo in caso di dubbio le colpe (e quindi l’entità del risarcimento) si presumono uguali.

Orbene, in caso di inadempimento dell’obbligazione assunta dal professionista e quindi dal medico tramite il contratto d’opera professionale è il regime del 1218 che trova applicazione.

4. La responsabilità della struttura sanitaria e del medico

Fintanto che intercorre un rapporto contrattuale tra il medico ed il paziente vale quando detto sopra. I problemi sorgono nel momento in cui difetta un contratto formale e la relazione medico-paziente si instaura per il tramite dell’intermediazione della struttura sanitaria.

In tale situazione il soggetto finisce per stipulare il contratto con quest’ultima nel momento in cui si rivolge ad essa ai fini del ricovero o di una visita ambulatoriale e la stessa accetta. Non si tratta di un semplice contratto d’opera in quanto la struttura ospedaliera non si limita a fornire la prestazione sanitaria ma assume una prestazione più complessa. Questa si sostanzia: nella messa a disposizione di appositi spazi (posti letto; predisposizione di una struttura per il pronto soccorso); nel garantire la tempestività d’azione del personale, nonché l’efficienza e qualità della sua azione; nell’assicurare l’impiego di macchinari in linea con la tecnologia esistente in quel determinato momento; nel fornire prestazioni di tipo alberghiero (alloggio, custodia, tutela). Si tratta quindi di un contratto d’opera atipico che la dottrina e la giurisprudenza hanno denominato contratto di spedalità[6].

Sulla scorta di ciò la responsabilità della struttura è di tipo contrattuale per fatto proprio ex art. 1218 c.c. oppure per fatto dei propri ausiliari ai sensi dell’art. 1228 c.c. che prevede che se il debitore nell’adempimento della prestazione si avvale dell’opera di terzi risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro. Ecco quindi che del danno cagionato dal medico che opera come dipendente dell’ospedale risponde pur sempre quest’ultimo.

Tale responsabilità si giustifica non in base ad una colpa nella scelta degli ausiliari o per omessa vigilanza, ma nel rischio connaturato alla decisione di impiegare terzi nell’adempimento della prestazione. Ciò vale anche quando il medico sia stato selezionato personalmente dal paziente, il quale ha comunque avuto modo di rapportarsi con lo stesso in quanto inserito nell’organizzazione del debitore, circostanza questa che ha reso possibile la sua scelta.

Per quel che attiene invece alla responsabilità del medico, vista l’assenza di un contratto col paziente, si era posto il problema inerente la sua sussistenza e conseguente inquadramento giuridico.

In un primo tempo si era sostenuto che, mancando un contratto, il medico dovesse rispondere a titolo di responsabilità aquiliana in quanto estraneo al rapporto tra il paziente e la struttura sanitaria. Successivamente si è fatta strada l’idea per cui anche l’esercente la professione sanitaria risponde ai sensi dell’art. 1218 c.c.

Decisiva sotto questo profilo è stata la pronuncia n. 589 del 1999 con cui la Corte di Cassazione ha ritenuto di condividere quell’impostazione dottrinale che aveva desunto dall’art. 1173 c.c. un nuovo tipo di responsabilità contrattuale, ossia quella da contatto sociale qualificato.

Come visto in precedenza tale disposizione nell’individuare le fonti delle obbligazioni non considera solo il contratto ed il fatto illecito, ma anche ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in base all’ordinamento giuridico. Dunque anche se manca un accordo formale non si può ritenere applicabile il 2043 c.c. in quanto questo presuppone l’assenza di un rapporto pregresso tra le parti, circostanza questa che manca nel caso in esame. Infatti, tra il medico ed il paziente si instaura un contatto da cui discendono obblighi di tipo solidaristico, quali sono quelli di correttezza e di buona fede (deducibili dagli artt. 2 Cost. e 1175 e 1375 c.c.).Ecco che l’esercente la prestazione sanitaria assume un obbligo di protezione verso il paziente che si è a lui affidato confidando nel corretto svolgimento dell’attività diagnostica e terapeutica. Tale prestazione finisce così per assumere contenuti analoghi a quelli propri del contratto d’opera professionale, pertanto il suo inadempimento genera una responsabilità anch’essa riconducibile al 1218 per violazione di un obbligo preesistente, con conseguente applicazione del relativo e più favorevole regime per il danneggiato.

5. L’intervento della Balduzzi e della Gelli-Bianco

La tesi della responsabilità da contatto sociale è quella che ha prevalso fino al 2012, ossia fino al momento in cui è intervenuta la riforma Balduzzi (L. n. 189/2012).

Il legislatore ha avvertito la necessità di operare una delimitazione della responsabilità del medico nell’ottica di scongiurare i fenomeni della medicina difensiva negativa (omissione di trattamenti rischiosi ma funzionali a salvaguardare la salute del paziente) e positiva (eccessi di zelo con prescrizione di esami diagnostici inutili e conseguente incremento dei costi per il servizio sanitario nazionale), determinati dal timore di incorrere in processi penali e in cause civilistiche di natura risarcitoria.

Ecco che si è deciso di riprendere il sistema delineato dal 2236 c.c. ed estenderne la portata in ambito penale, all’interno del quale la distinzione tra colpa grave e colpa lieve incide di norma solo sull’entità della sanzione (art. 133, co. 1, n. 3 c.p.) e non anche sulla configurazione o meno della responsabilità. Per quanto attiene, invece, al profilo civilistico si è deciso di ripristinare l’applicazione del 2043 c.c. (art. 3 D.L. N. 158/2012), alleggerendo in tal modo gli oneri del medico ed aggravando la posizione del paziente, tenuto ad attivarsi entro un più breve termine di prescrizione.

Nonostante il rinvio espresso all’art. 2043 c.c., la giurisprudenza di legittimità non ha voluto mutare il proprio orientamento, ritenendo che l’art. 3 della Riforma Balduzzi non fa altro che richiamare l’articolo di riferimento della responsabilità aquiliana solo per evidenziare che quando sussiste una tale forma di responsabilità non rileva la distinzione tra colpa grave e colpa lieve introdotta in ambito penale.

In mancanza, quindi, di una chiara configurazione della responsabilità del medico esclusivamente come di tipo extracontrattuale, si è continuata ad applicare la teoria del contatto sociale[7], almeno fino alla novella del 2017.

L’art. 7, comma 1, L. n. 24/2017 conferma la responsabilità della struttura sanitaria ai sensi degli artt. 1218 e 1228 c.c. (a cui si ricollegano gli specifici obblighi assicurativi individuati dall’art. 10 della legge). Al comma 3, invece, specifica in modo da rimuovere ogni dubbio che l’esercente la professione sanitaria risponde del proprio operato ex art. 2043 c.c., salvo che abbia agito nell’adempimento di un’obbligazione contrattuale.

Le conseguenze di ciò sono quelle anzidette, ossia si tenta di favorire la posizione del medico a discapito del paziente-danneggiato chiamato ora a fare i conti, oltre che con un più stringente termine di prescrizione, anche con un onere della prova particolarmente gravoso, dovendo egli dimostrare anche il dolo e la colpa del danneggiante. Ne discende la maggiore difficoltà di conseguire il risarcimento dal medico e pertanto diviene maggiormente conveniente per il danneggiato adire direttamente la struttura sanitaria che risponde ex art. 1228 c.c. e quindi in via contrattuale[8].  Invero, dato che opera una responsabilità solidale ai sensi dell’art. 2055 c.c. è possibile rivolgersi per l’intero direttamente nei confronti dell’ospedale e dell’assicurazione (il cui nominativo e contratto devono essere resi noti sul sito dell’ente in modo da permetterne la citazione a giudizio), evitando di adire il medico e di fare i conti con il regime del 2043 c.c.

Ciò trova, peraltro, conferma nel fatto che a differenza di altri ambiti come quelli della responsabilità civile dei magistrati (L. n. 117/1988) e degli insegnanti (Art. 61 L. n. 312/1980), ove è esclusa la legittimazione processuale passiva dei medesimi, non è invece esclusa quella del medico che concorre così in solido con la struttura sanitaria al risarcimento del danno, rendendo così indifferente la citazione dell’uno piuttosto che dell’altra. Non a caso, laddove l’assicurazione e la struttura siano condannati al risarcimento, gli stessi hanno azione di rivalsa nei confronti del sanitario rimasto estraneo al giudizio, in base all’art. 12 della L. n. 24.

Aspetto peculiare della Gelli è la netta presa di posizione del legislatore che si sostituisce all’interprete provvedendo esso stesso a sussumere la responsabilità del medico nella fattispecie del 2043 c.c., a differenza di quanto accade in altre situazioni. Ci si è pertanto domandati quale sia la natura di tale articolo 7, comma 3 e dunque se il medesimo valga come norma di interpretazione autentica del 2043 c.c., suscettibile di trovare applicazione retroattiva.

La questione è dirimente posto che se si optasse per la sua retroattività e dunque estensione ai rapporti pregressi e ancora pendenti, il danneggiato si vedrebbe sottoposto ad un regime differente e più sfavorevole rispetto a quello vigente al momento in cui ha compiuto le sue scelte, confidando ad esempio su un più lungo termine di prescrizione. Invero, una delle conseguenze che potrebbero derivarne sarebbe quella di veder estinto il proprio diritto risarcitorio per decorso del termine quinquennale in luogo di quello decennale posto dagli art. 1218 e 2946 c.c., con conseguente rigetto della propria domanda[9].

Tali problemi sono determinati dall’assenza di una disciplina transitoria all’interno della Gelli e dal fatto che il divieto di irretroattività sfavorevole è assicurato nel nostro ordinamento solo in materia penale (art. 25, comma 2, Cost.). Per le norme civili opera unicamente l’art. 11 delle Preleggi per cui “la legge non dispone che per l’avvenire”, tuttavia essendo le Preleggi  una fonte di rango primario, ben possono essere derogate da una fonte di pari rango, ossia da un’ulteriore legge ordinaria. A ogni modo la legge n. 24/2017 non contiene alcuna deroga a tale art. 11, pertanto lo stesso rimarrebbe applicabile alla nuova disciplina, con conseguente esclusione della sua applicazione retroattiva. Tale conclusione risulta peraltro quella che assicura il maggiore rispetto dei principi costituzionali di ragionevolezza e del legittimo affidamento  del cittadino nella certezza delle situazioni giuridiche.

6. La sorte del 2236 c.c. alla luce della Balduzzi e della Gelli- Bianco

Come illustrato in precedenza, il 2236 c.c. risponde ad un’esigenza di delimitazione della responsabilità del professionista ai casi di dolo e colpa grave. A ogni modo tale delimitazione viene circoscritta ai soli casi di imperizia ed in cui l’attività richiesta presenta elementi di particolare complessità.

La riferibilità della disposizione de qua alle ipotesi di imperizia comporta un problema di coordinamento con la Balduzzi e con la Gelli, posto anche le due leggi si interessano di tali situazioni in quanto danno un rilievo preminente all’osservanza delle linee guida che altro non sono che regole di perizia.

Da qui il problema di stabilire se il 2236 continui a trovare applicazione quando sussiste colpa medica da imperizia, infatti, essendo lo stesso inserito tra le norme che regolano il contratto d’opera professionale, non risulterebbe applicabile quando difetta un tale contratto e sussiste una responsabilità di tipo extracontrattuale, quale è quella configurata dalla Balduzzi e dalla Gelli.

Tuttavia, in diverse occasioni i giudici di legittimità hanno sostenuto che il 2236 c.c. ben può essere applicato anche in caso di illecito aquiliano, dato che la sua ratio è quella di evitare di mortificare l’attività del professionista che può andare incontro a difficoltà operative anche in assenza di un vincolo contrattuale[10].

In conformità a detto orientamento anche a seguito della Balduzzi si era ritenuto che il 2236 c.c. potesse continuare ad operare nei casi in cui la colpa del medico non potesse qualificarsi come grave a fronte della particolare complessità della prestazione richiesta. E’ bene però ricordare come la giurisprudenza avesse ritenuto che la Balduzzi non avesse escluso la natura contrattuale della responsabilità, da qui l’ammissibilità dell’applicazione di tale disposizione propria del contratto d’opera.

Con la Gelli si è riproposto il medesimo problema e anche in questo caso taluni giudici di merito non hanno ritenuto sussistente alcuna incompatibilità. Anzi hanno evidenziato che le due discipline si completano a vicenda in quanto la colpa grave è esclusa quando il sanitario, dinanzi a problemi di particolare complessità, si sia attenuto alle linee guida o alle buone pratiche clinico-assistenziali e nonostante ciò si sia verificato il danno. Pertanto, in presenza di una tale conformazione opererebbe colpa lieve che ai sensi dell’art. 2236 c.c. non dà luogo a responsabilità[11].

A detta di chi scrive tale argomentazione non convince. Sia la Balduzzi che la Gelli delimitano la rilevanza della distinzione colpa grava-colpa lieve al solo ambito della responsabilità penale, prevedendo che di tale valutazione il giudice civile debba tener conto esclusivamente sotto il profilo della determinazione del quantum debeatur e non anche dell’esclusione della responsabilità civile[12].

Occorre, altresì, tener conto della ratio delle due discipline che è quella di favorire il medico alleggerendo la sua posizione, risultato questo che è già assicurato tramite l’applicazione del regime del 2043 in luogo di quello di cui all’art. 1218 c.c.

Ecco che ritenere operante anche l’art. 2236 c.c. nell’ottica di un’ulteriore delimitazione della responsabilità del professionista integrerebbe una eccessivo aggravio della posizione del danneggiato che dovrebbe fare i conti non solo con un onere probatorio più gravoso e un minore termine di prescrizione, ma altresì con la possibilità che il medico resti esente da responsabilità.

Pertanto è ragionevole ritenere che tale disposizione avrebbe potuto continuare a trovare applicazione se la scelta legislativa fosse stata quella di confermare la responsabilità di tipo contrattuale, dato che in una tale situazione vi sarebbe stata la necessità di favorire il medico altrimenti sottoposto ad un regime per lui più sfavorevole.

Tale argomentazione pare essere suffragata dall’art. 9 della legge Gelli che prevede che l’esercente la professione sanitaria risponde unicamente per dolo o colpa grave in sede di rivalsa, nonché nell’ambito della responsabilità amministrativa per il danno erariale cagionato. Da ciò emerge la volontà del legislatore di dare rilevanza al grado della colpa sotto il profilo della configurazione ed esclusione solo di questi due tipi di responsabilità e non anche di quella civile di tipo aquiliano.

In conclusione trattandosi di una responsabilità extracontrattuale non rileva la distinzione tra colpa grave e colpa lieve almeno sotto il profilo della ascrizione della responsabilità del medico, ben potendo invece rilevare sotto quello del quantum debeatur.

[1] F. M. Cirillo, I limiti della responsabilità civile del professionista intellettuale, in Giust. Civ. 2005, 6, 231.

[2] S. AMARI, Commento alla legge Gelli (Responsabilità civile del medico), in neldiritto.it

[3] F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, XVII ed., Napoli, pagg. 638 e 639.

[4] Corte di Cassazione, Sez. Un., 20 novembre 2007- 11 gennaio 2008, n. 577; F. M. Cirillo, op. cit.; M. Torre, La responsabilità da inadempimento, con particolare riferimento alla responsabilità del professionista, in salvisjuribus.it.

[5] M. Torre, op. cit.

[6] S. AMARI, op. cit., A. CAVALIERE, Responsabilità medica alla luce della Riforma, in Approfondimenti, diritto.it

[7] Corte di Cassazione, Sez. VI, 17 aprile 2014, n. 8940. L’art. 3 D.L. 158/2012, dopo aver escluso la responsabilità penale nei casi di colpa lieve, si concentra sulla responsabilità civile e dispone “In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 c.c. Il giudice anche nella determinazione del risarcimento del danno tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo”.

[8] M. FRANZONI, La responsabilità civile del personale medico dopo la legge Gelli, in Istituzioni del Federalismo, 2017, n. 2

[9]C. NUZZO, Responsabilità medica: questioni di diritto intertemporale e fatti ante Legge Gelli Bianco, in Giuricivile, 2018, n. 5.

[10] Corte di Cass., Sez. II, 17 marzo 1981, n. 1544; Corte di Cass., Sez. I, 8 novembre 1979, n. 5761.

[11] Tribunale di Roma, 1 febbraio 2018.

[12] L’art. 7, comma 3, L. n. 24 del 2017 recita “Il giudice, nella determinazione del risarcimento del danno, tiene conto della condotta dell’esercente la professione sanitaria ai sensi dell’articolo  5 della presente legge e dell’articolo 590-sexies  del  codice  penale, introdotto dall’articolo 6 della presente legge”.