La responsabilità medica fra “colpa, legge Balduzzi e la recente riforma Gelli Bianco”

Il delitto di omicidio colposo è disciplinato dall’ art.589 c.p., che punisce chiunque cagiona per colpa  la morte di una persona.

Bene giuridico è il bene supremo della vita umana, protetto non solo nell’interesse della persona, ma anche in quello della collettività e delle formazioni sociali, in cui l’individuo opera e svolge la sua personalità.

Si tratta di reato comune, in quanto puo’ essere commesso da chiunque ed è reato di evento ed è a forma libera, in quanto il legislatore non prevede particolari modalità di aggressione del bene penalmente rilevante.

Il legislatore prevede per tale reato un insieme di circostanze aggravanti, quando  il fatto è commesso con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale o di quelle per la prevenzione degli infortuni sul lavoro,.o se il fatto sia stato commesso in stato di ebbrezza alcolica o sotto l’effetto di sostanze stupefacenti o psicotrope.

Elemento soggettivo è la colpa, che ai sensi dell’art. 43  puo’ essere generica  o specifica. E’ generica la colpa per negligenza (omesso compimento di un’azione doverosa), per imprudenza (inosservanza di un divieto assoluto di agire o di un divieto di agire secondo determinate modalità), per imperizia (negligenza o imprudenza in attività che richiedono l’impiego di particolari abilità o cognizioni). La colpa specifica consiste invece nell’inosservanza di leggi, regolamenti, ordini  o discipline .

Il tema della colpa costituisce senza dubbio l’aspetto più importante e, spesso, più problematico nei giudizi di responsabilità penale medica.

Ne consegue che il primo tradizionale problema su cui la  giurisprudenza si è concentrata riguarda il grado della colpa necessario a fondare la responsabilità del medico.

Si è discusso se sia sufficiente qualsiasi colpa del medico ovvero dovrà richiedersi la dimostrazione di una sua colpa grave, così come richiesto, ai fini della responsabilità civile, dall’art. 2236 c.c. che prevede “se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera non risponde se non di dolo o colpa grave”.

Si è cercato di individuare un concetto unitario della colpa professionale medica, valido a fondare la valutazione della responsabilità sia di carattere penale che di carattere civile.

Il supporto normativo della responsabilità civile per colpa nell’ambito delle attività medico –sanitarie è stato individuato nell’art. 2236 cod. civ., che afferma che se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di colpa grave.

In particolare sotto il profilo civilistico, si configura la responsabilità professionale del medico anche per colpa lieve, in applicazione dell’art. 1176, II c. cod. civ., quando il professionista medesimo non abbia posto in essere una prestazione diligente  per fronteggiare un caso ordinario, ossia quando si sia trovato a prestare la propria opera non per risolvere problemi tecnici di speciale difficoltà, ma dovendo esercitare la sua professione al cospetto di casi ordinari per affrontare i quali si ritiene necessario, nonché doveroso ed adeguato, il bagaglio tecnico del professionista medio appartenente al medesimo settore. Conseguentemente la responsabilità del professionista sarà, per così dire, relegata alla colpa grave solo qualora lo stesso abbia dovuto affrontare   problemi tecnici di speciale difficoltà e per imperizia abbia cagionato il danno. Quindi tale norma viene letta come strumento per limitare la responsabilità ai soli casi di macroscopica violazione delle regole più elementari dell’ars medica: la plateale ignoranza o l’altrettanto estrema assenza di perizia nell’esecuzione dell’atto medico. Naturalmente, in casi di tale genere non vi può essere dubbio sulla gravità della colpa.

La giurisprudenza è stata oscillante nell’attribuire rilievo penale di tale norma. A volte  il rilievo in ambito penale di tale norma è stato ricondotto ad un’esigenza di coerenza interna dell’ordinamento giuridico, cioè alla necessità di evitare che comportamenti che non concretizzano neppure un illecito civile assumano rilevanza nel più rigoroso ambito penale.

Non è così mancata consolidata giurisprudenza radicalmente contrapposta, che ha escluso qualsiasi rilievo, nell’ambito penale, dell’art. 2236 del codice civile; affermando la necessità di valutare la colpa professionale sempre e comunque sulla base delle regole generali in tema di colpa contenute nell’art. 43 cod. pen. Si è ritenuto  che la norma civile riguardi il risarcimento del danno, quando la prestazione professionale comporta la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, e non può essere applicata all’ambito penale nè in via estensiva, data la completezza e l’omogeneità della disciplina penale della colpa, nè in via analogica, vietata per il carattere eccezionale della disposizione rispetto ai principi in materia.

La gravità della colpa potrà avere eventualmente rilievo solo ai fini della graduazione della pena in quanto  viene  indicato  tra i parametri incidenti sulla valutazione della gravità del reato(art. 133, comma 1, n. 3, c.p.), oltre che implicitamente come circostanza aggravante (articolo 61, comma 1, n. 3 del c.p, che ricollega un aumento di pena all’avere agito, nei delitti colposi, nonostante la previsione dell’evento non voluto), ed assumendo altresì rilievo anche nei casi in cui il giudice fosse chiamato a decidere in ordine al risarcimento dei danni ex articolo 185 del c.p..

Cio’ trova la sua ratio nel fatto che il giudizio sulla colpa e sulla graduazione della pena sfugga ad una analisi razionale fondata su basi logiche e sia alimentato prevalentemente da valutazioni su base intuitiva, che riguardano elementi emotivi, la personalità dell’agente e l’atteggiamento nei confronti degli interessi in gioco.

Espunto l’art. 2236 dal novero delle norme applicabili nell’ordinamento penale, esso vi è rientrato per il criterio di razionalità del giudizio che esprime. Quindi la norma civilistica può trovare considerazione anche in tema di colpa professionale del medico, quando il caso specifico sottoposto al suo esame impone la soluzione di problemi di specifica difficoltà, non per effetto di diretta applicazione nel campo penale, ma come regola di esperienza cui il giudice può attenersi nel valutare l’addebito di imperizia sia quando si versa in una situazione emergenziale, sia quando il caso implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà.

Ma al di là di tali ipotesi, il legislatore non hai mai dato alcuna rilevanza penale al grado della colpa.

Il quadro delineato è mutato dapprima con  l’articolo 3 della legge n. 189 del 2012 , che prevedeva che l’esercente una professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida ed a buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. Il legislatore così attribuisce rilevanza al grado della colpa professionale medica addirittura al fine della configurabilità o meno dell’elemento psicologico dei reati di cui agli articoli 589 e 590 c.p..

Successivamente è intervenuta la legge 8 marzo 2017, n. 24 (c.d. legge Gelli -Bianco), che ha abrogato la precedente norma, prevedendo una causa di non punibilità dell’esercente la professione sanitaria operante, ricorrendo le condizioni previste dalla disposizione normativa, quali il rispetto delle linee guida o, in mancanza, delle buone pratiche clinico- assistenziali, adeguate alla specificità del caso) nel solo caso di imperizia, indipendentemente dal grado della colpa, essendo compatibile il rispetto delle linee guida e delle buone pratiche con la condotta imperita nell’applicazione delle stesse».

L’imperizia è intesa come “violazione delle leges artis”. L’ambito applicativo di tale causa di non punibilità è stato oggetto di un‘interessante analisi da parte di un recente indirizzo delle Sezioni Unite della Suprema Corte. Nello specifico il giudice di legittimità ha evidenziato i casi in cui non sia possibile invocare tale causa di non punibilità, ribadendo la necessità di elaborare un’interpretazione costituzionalmente conforme della novella normativa (Cass. pen., Sez. Un., 22 febbraio 2018, n. 8770)

Di conseguenza si stabilisce che l’esercente la professione sanitaria risponde, a titolo di colpa, per morte o lesioni personali derivanti dall’esercizio di attività medico-chirurgica: a) se l’evento si è verificato per colpa (anche “lieve”) da negligenza o imprudenza; b) se l’evento si è verificato per colpa (anche “lieve”) da imperizia quando il caso concreto non è regolato dalle raccomandazioni delle linee-guida o dalle buone pratiche clinico-assistenziali; c) se l’evento si è verificato per colpa (anche “lieve”) da imperizia nella individuazione e nella scelta di linee-guida o di buone pratiche clinico assistenziali non adeguate alla specificità del caso concreto; d) se l’evento si è verificato per colpa “grave” da imperizia nell’esecuzione di raccomandazioni di linee-guida o buone pratiche clinico-assistenziali adeguate, tenendo conto del grado di rischio da gestire e delle speciali difficoltà dell’atto medico.

Precisano preliminarmente le Sezioni Unite che la valutazione da parte del giudice sul requisito della rispondenza (o meno) della condotta medica al parametro delle linee guida adeguate può essere soltanto quella effettuata ex ante, alla luce cioè della situazione e dei particolari conosciuti o conoscibili dall’agente all’atto del suo intervento, altrimenti confondendosi il giudizio sulla rimproverabilità con quello sulla prova della causalità, da effettuarsi ex post. Ma ciò con la precisazione che il sindacato ex ante non potrà giovarsi di una soglia temporale fissata una volta per sempre; al contrario, il dovere del sanitario di scegliere linee guida adeguate comporta, per il medesimo così come per chi lo deve giudicare, il continuo aggiornamento della valutazione rispetto alla evoluzione del quadro e alla sua conoscenza o conoscibilità da parte del primo.

Vari sono gli aspetti considerati dalla pronuncia del giudice di legittimità, come il richiamo specifico dell’imperizia intesa come “violazione delle leges artis” nell’esecuzione dell’intervento e non nella scelta dello stesso e che rende la limitazione della responsabilità inapplicabile nei casi di imprudenza e negligenza. Con la nuova disciplina, alla colpa grave non può più essere attribuito un peso diverso rispetto a quella lieve, visto che entrambe sono comprese nell’area di applicazione della nuova causa di non punibilità.

Altro aspetto è il richiamo al parametro delle linee guida previste dalla legge e a quelle adeguate al caso di specie. In altre parole, il medico deve realizzare un’opera di adeguamento concreto che sgombera il campo dai dubbi di tensione col principio costituzionale di libertà della scienza e del suo insegnamento (art. 33 Cost.), come pure di quello dell’assoggettamento del giudice soltanto alla legge (art. 101 Cost.).

L’errore non punibile non può, però, alla stregua della novella del 2017, riguardare la fase della selezione delle linee guida perché, dipendendo il “rispetto” di esse dalla scelta di quelle “adeguate”, qualsiasi errore sul punto, dovuto a una qualsiasi delle tre forme di colpa generica, porta a negare l’integrazione del requisito del “rispetto”. Dunque, la novella può trovare applicazione solo in riferimento alle condotte colpose tenute nella fase attuativa delle linee guida.

Occorre poi individuare quale livello di colpa sia tollerabile dal sanitario che si è attenuto alle linee guida. Sul punto, ritengono le Sezioni Unite che la mancata evocazione esplicita della colpa lieve da parte del legislatore del 2017 non precluda una ricostruzione della norma che ne tenga conto. Appare utile giovarsi dell’indicazione proveniente dall’art. 2236 c.c. Ebbene, tralasciando l’ormai sopito dibattito sulla non diretta applicabilità del precetto al settore penale, va comunque riconosciuta allo stesso la valenza di principio di razionalità e regola di esperienza cui attenersi nel valutare l’addebito di imperizia, qualora il caso concreto imponga la soluzione di problemi di particolare complessità. Sicché, se ne ricava il principio per cui la condotta tenuta dal sanitario non può non essere parametrata alla difficoltà tecno-scientifica dell’intervento richiesto ed al contesto in cui esso si è svolto.

Non è marginale, del resto, l’avallo dato a tale interpretazione da parte della Corte costituzionale, con sentenza n. 166 del 1973, specificamente relativo al campo dell’imperizia.

E proprio in considerazione della circostanza che l’attività del medico possa presentare connotati di elevata difficoltà per una serie imprevedibile di fattori legati alla mutevolezza del quadro da affrontare e delle risorse disponibili, è da ribadire il principio per cui la colpa acquista grave entità solo quando l’approccio terapeutico risulti marcatamente distante dalle necessità di adeguamento alle peculiarità della malattia, al suo sviluppo, alle condizioni del paziente. E, nella demarcazione della gravità della colpa rientra anche la misura del rimprovero personale sulla base delle specifiche condizioni dell’agente e del suo grado di specializzazione; la problematicità o equivocità della vicenda; la particolare difficoltà delle condizioni in cui il medico ha operato.

In altri termini, è da condividere l’assunto consolidato nella giurisprudenza di legittimità secondo cui la valutazione sulla gravità della colpa (generica) debba essere effettuata “in concreto”, tenendo conto del parametro dell’homo eiusdem professionis et condicionis, che è quello del modello dell’agente operante in concreto, nelle specifiche condizioni concretizzatesi.

Rispetto all’elemento  della colpa, come detto in precedenza, non sussiste più un problema di graduazione come avveniva invece sotto la vigenza del d.l. “Balduzzi”. Con la nuova disciplina, alla colpa grave non può più essere attribuito un peso diverso rispetto a quella lieve, visto che entrambe sono comprese nell’area di applicazione della nuova causa di non punibilità. (Cass. pen., Sez. IV, 31 ottobre 2017, n. 50078).