La responsabilità medica in mancanza del consenso informato

I chiarimenti della Corte di Cassazione dalle sentenze dell’11 novembre 2019 alla recente ordinanza del 23 marzo 2021 n. 8163/2021.

Sommario: 1. Premessa – 2. I chiarimenti della Corte di Cassazione con le sentenze dell’11 novembre 2019 – 3. Conclusioni

1. Premessa

Il consenso informato è espressione del diritto di autodeterminazione della persona in ordine alle scelte che riguardano la propria salute. Come precisato anche dalla Corte Costituzionale[1], esso, quale diritto fondamentale della persona, trova il suo fondamento negli articoli 2, 13 e 32 della Costituzione che rispettivamente prevedono l’inviolabilità dei diritti fondamentali della persona, l’inviolabilità della libertà personale e il divieto di sottoporre una persona a trattamento sanitario obbligatorio fuori dai casi previsti dalla legge. Pertanto, al di fuori delle ipotesi coperte dalla riserva di legge e dalla scriminante prevista dagli  artt. 2054 c.c. e 54 c.p., sussiste un diritto assoluto di autodeterminazione sul se e sul come del trattamento sanitario.

Con riguardo alla legislazione ordinaria, assume particolare importanza la legge n. 219/2017 che definisce le caratteristiche che il consenso informato deve avere per la liceità del trattamento sanitario. Ai fini della validità del consenso occorre che esso sia preceduto da una puntuale informazione. Infatti, il medico e la struttura sanitaria hanno il dovere di informare il paziente dei rischi prevedibili connessi all’intervento terapeutico, delle possibilità di un miglioramento del benessere psicofisico, delle cure alternative, delle conseguenze dell’evolversi della malattia in caso di rifiuto di cure.

Il trattamento sanitario effettuato senza il consenso informato del paziente costituisce illecito plurioffensivo in quanto idoneo a causare due diversi tipi di danno: un danno alla salute e un danno da lesione del diritto di autodeterminazione.

La centralità del consenso informato ai fini della liceità dell’intervento medico ha indotto la Corte di Cassazione a fare chiarezza sui presupposti per la sussistenza della responsabilità medica in caso di violazione degli obblighi informativi.

2. I chiarimenti della Corte di Cassazione con le sentenze dell’11 novembre 2019

La Corte di Cassazione, con una[2] delle dieci sentenze dette di San Martino perché intervenute l’undici novembre 2019, ha indicato una serie di regole in ordine all’individuazione dei danni risarcibili in caso di violazione da parte del medico del dovere di informare il paziente.

La Corte di Cassazione ha prospettato quattro ipotesi risarcitorie. In caso di omessa o insufficiente informazione in relazione ad un intervento che per la condotta colposa del medico ha cagionato un danno alla salute, il risarcimento del danno sarà limitato al solo danno alla salute qualora il paziente avrebbe scelto di sottoporsi comunque all’intervento; viceversa, qualora avrebbe rifiutato il trattamento sarà risarcibile anche il danno da lesione del diritto all’autodeterminazione.

Qualora l’intervento in assenza di consenso informato ha cagionato un danno alla salute inteso come aggravamento delle condizioni di salute preesistenti senza che ci sia condotta colposa del medico, sarà risarcibile sia il danno alla salute che il danno per lesione del diritto all’autodeterminazione. Il primo sarà liquidato facendo riferimento alla differenza tra il maggior danno biologico derivante dall’intervento e il preesistente stato patologico invalidante del soggetto. Il secondo sarà valutato in via equitativa.

In caso di omissione o inadeguatezza diagnostica che non ha cagionato danno alla salute del paziente ma comunque ha impedito allo stesso di accedere a più accurati accertamenti, sarà risarcibile il danno da lesione del diritto all’autodeterminazione qualora dall’omessa o inadeguata informazione siano derivate conseguenze dannose in termini di sofferenza o limitazione della libertà di disporre di se stesso.

Al contrario, non ci sarà alcun risarcimento se l’intervento realizzato senza consenso informato non ha prodotto danni alla salute e in ogni caso il paziente avrebbe dato il consenso.

Occorre precisare che ai fini della risarcibilità del danno da lesione del diritto all’autodeterminazione, alla luce dei principi consolidati in giurisprudenza, occorre che il danno superi un livello minimo di tollerabilità che sarà valutato facendo riferimento alla coscienza sociale in un determinato momento storico.

In caso di decesso del paziente a seguito di intervento realizzato senza il consenso informato, l’azione per il risarcimento del danno potrà essere esercitata dagli eredi.

Sul punto occorre distinguere la risarcibilità dei danni iure proprio da quella iure hereditatis. Per risarcibilità dei danni iure hereditatis si intende la capacità di succedere di diritto nel risarcimento spettante alla vittima. In questo caso si applicheranno le norme previste dal codice civile in tema di successione legittima al fine di individuare i soggetti legittimati ad esercitare l’azione giudiziaria.

Con riguardo al risarcimento dei danni iure proprio, si fa riferimento a danni che, seppur sorti per effetto di un evento che ha coinvolto il paziente deceduto, si producono nella sfera giuridica dei congiunti. In questo caso la legittimazione ad agire spetta non solo agli eredi ma anche ai parenti prossimi (genitori, sorelle, fratelli) nonché ai parenti affini (zii, cugini, cognati) o al convivente se dimostrano l’esistenza di un legame affettivo stabile e duraturo. Tra questi danni risarcibili iure proprio vi è ad esempio il danno da perdita del rapporto parentale.

In merito al risarcimento del danno da lesione del diritto all’autodeterminazione, in passato si è discusso  sulla necessità o meno della prova delle conseguenze pregiudizievoli derivanti dall’omessa o inadeguata informazione da parte del medico. Sulla questione sono emerse due teorie.

Secondo una tesi il danno da omesso consenso informato è un danno in re ipsa, ovvero che non necessita di prova ai fini del risarcimento.

Altra ricostruzione ritiene che ai fini del risarcimento del danno occorre la prova delle conseguenze pregiudizievoli derivanti dall’inadempimento dell’obbligo informativo da parte del medico.

La Corte di Cassazione con le sentenze San Martino è intervenuta per far chiarezza anche su questa questione sottolineando la necessità della prova delle conseguenze dannose derivanti dall’omesso consenso informato.

I Giudici di legittimità hanno anche precisato che l’onere della prova incombe sul paziente il quale potrà fornirle con ogni mezzo, ivi comprese le massime di esperienza e le presunzioni.

Con le sentenze dell’undici novembre 2019 la Corte di Cassazione è intervenuta anche sul tema della cosiddetta causa ignota. Invero, il Giudice di legittimità ha precisato che a fronte dell’onere del paziente di provare il nesso di causalità tra il danno lamentato e l’intervento di cura, rimane a carico della struttura l’onere di dimostrare che il danno non sussiste oppure che lo stesso è derivato da una causa imprevedibile ed inevitabile.

La Corte ha evidenziato che laddove rimane ignota la causa dell’evento di danno, le conseguenze sfavorevoli ai fini del giudizio ricadranno sul paziente; viceversa se rimangono ignote le cause dell’impossibilità sopravvenuta della prestazione o la imprevedibilità e inevitabilità di tale causa, le conseguenze sfavorevoli saranno a carico della struttura.

La Corte di Cassazione è intervenuta per fare chiarezza anche sul risarcimento derivante da perdita di chance del paziente.

La perdita di chance viene identificata come buona probabilità di riuscita. In ambito medico la chance consiste nella perdita subita della possibilità di un incerto risultato finale prospettato dai sanitari.

La Corte distingue il danno da perdita di chance e il danno costituito dalla perdita anticipata della vita. Secondo il Giudici di legittimità nei casi in cui risulta provato che la condotta colpevole del sanitario ha cagionato la morte anticipata del paziente il quale sarebbe sopravvissuto con certezza o probabilità, non si potrà configurare il danno da perdita di chance di sopravvivenza bensì un danno rappresentato dalla minore durata della vita.

Quando la condotta del sanitario ha avuto come conseguenza un danno incerto, si configura una chance perduta che potrà essere risarcita in via equitativa se risulta provato il nesso di causalità tra la condotta e l’evento incerto e risultano dimostrate le conseguenze pregiudizievoli che avere i caratteri dell’apprezzabilità, serietà e consistenza.

3. Conclusioni

Dopo i chiarimenti forniti con le sentenze San Martino del 2019, la Corte di Cassazione, III sez. civile,  è intervenuta con ordinanza del 10 giugno 2020 n. 11112/2020 in tema di consenso informato. Con la predetta pronuncia la Corte, riprendendo i suoi precedenti giurisprudenziali, ha precisato che la mancata acquisizione del consenso informato assume diversa rilevanza causale a seconda che sia dedotta la violazione del diritto all’autodeterminazione o la lesione del diritto alla salute. Invero, nel primo caso l’omessa o insufficiente informazione preventiva è in relazione causale diretta con la compromissione del diritto all’autodeterminazione con conseguente risarcimento del danno.  Nel secondo caso, in presenza di un atto terapeutico necessario e correttamente eseguito, in caso di mancanza di un’adeguata informazione, il medico potrà essere chiamato a rispondere del risarcimento danni solo se il paziente, su cui incombe l’onere probatorio, dimostri che egli avrebbe rifiutato l’intervento o avrebbe ottenuto la necessaria preparazione per affrontare il periodo post-operatorio.

Con la recentissima ordinanza n. 8163/2021[3] la Corte di Cassazione ha ribadito come in tema di attività medico chirurgica, la violazione del dovere di informare il paziente può causare due diversi danni: un danno alla lesione del diritto all’autodeterminazione e un danno alla salute. Nel rigettare il ricorso del paziente, ha altresì ribadito che il danno alla salute presuppone un giudizio controfattuale, ovvero spetterà al paziente provare, anche a mezzo presunzioni, che correttamente informato avrebbe evitato di sottoporsi all’intervento e di subirne le conseguenze invalidanti.

Alla luce della giurisprudenza richiamata, si può concludere affermando che il consenso informato costituisce una garanzia di diritti fondamentali ed in mancanza di acquisizione dello stesso sorge una responsabilità del medico che, sebbene su presupposti diversi, potrà essere chiamato il danno alla libertà di autodeterminazione e il danno alla salute.

La regola generale del consenso informato quindi rimane fondamentale per la liceità dell’intervento e può essere derogata dal medico sola in due casi, ovvero in caso di trattamenti obbligatori  oppure qualora il paziente non è in grado di prestare un valido consenso e si rende necessario un intervento salvavita.

[1] Corte Cost., sentenza del 15/12/2008 n. 438.

[2] CASS. Pen., sentenza del 11/11/2019 n. 28986

[3] Cass. Civ. III sez, ordinanza del 23 marzo 2021 n. 8163/2021.