La responsabilità patrimoniale e l’art. 2645-ter c.c.

SOMMARIO: 1. Nozione ed oggetto della garanzia patrimoniale.  ̶  2. Principio di universalità della responsabilità patrimoniale. Origine e sviluppo.  ̶  3. La responsabilità patrimoniale del debitore.  ̶  4. La par condicio creditorum.  ̶  5. Il patrimonio separato e le forme di separazione patrimoniale.  ̶  6. L’art. 2645-ter come forma di separazione patrimoniale. L’opponibilità, gli effetti e la durata del vincolo di destinazione.  ̶  7. I soggetti e l’oggetto dell’atto di destinazione.  ̶  8. La meritevolezza degli interessi ex art. 2645-ter c.c. confrontato con l’art. 1322, comma 2, c.c.

1. Nozione ed oggetto della garanzia patrimoniale.

La garanzia patrimoniale è nota come l’assoggettabilità del patrimonio del debitore all’azione esecutiva promossa dal creditore.

Di conseguenza, la responsabilità patrimoniale, ex art. 2740 c.c., va a rappresentare, nel nostro ordinamento, un mezzo di tutela delle aspettative del creditore, il quale opera in virtù di un vincolo gravante sui beni del debitore che si pone a garanzia dell’adempimento dell’obbligazione di quest’ultimo[1].

Tale responsabilità trova la sua massima applicazione nelle ipotesi di mancato adempimento operato dal debitore, tuttavia, essa, al di là della fase patologica del rapporto obbligatorio, si estende all’intero sviluppo di tale rapporto, già a partire dalla sua formazione.

Secondo quanto affermato dalla dottrina italiana[2] la responsabilità, congiuntamente al debito[3], rappresenta un elemento costitutivo del rapporto obbligatorio poiché, essa dà al creditore una garanzia di soddisfacimento della propria aspettativa e dei propri diritti, al di là della prestazione e della volontà di adempiere del debitore.

La responsabilità patrimoniale può svolgere varie funzioni, ancor prima ed oltre l’eventuale inadempimento del debitore. Tra queste si annovera, innanzitutto, l’assoggettamento del debitore ad azioni preventive volte a conservarne o ad accrescerne il patrimonio, quali la decadenza del debitore insolvente dal beneficio del termine ex art. 1186 c.c., l’azione surrogatoria e quella revocatoria di cui agli artt. 2900 e 2901 c.c., ed in fine, il sequestro conservativo ai sensi dell’art. 2905 c.c.

A parere di una parte della dottrina[4] l’art. 2740 c.c. avrebbe anche l’effetto di indurre il debitore ad adempiere alla prestazione volontariamente ed entro i termini, poiché le conseguenze del suo inadempimento potrebbero ripercuotersi sul suo patrimonio personale.

Alcuni autori[5] ricollegano la responsabilità ex art. 2740 c.c. con la sola azione esecutiva che si attiva unicamente con l’espropriazione, dando luogo ad uno strumento di diritto processuale.

Essa è uno strumento posto come alternativa all’esecuzione in forma specifica, la quale rimane esclusa dall’ambito di applicazione dell’art. 2740 c.c. in quanto è indirizzata al solo bene specifico del debitore e non all’intero patrimonio dello stesso, così come previsto dalla disposizione in esame.

Infatti, si fa ricorso all’art. 2740 c.c. ogni qual volta non sia più possibile realizzare l’obbligazione originaria tout court, o realizzarla in forma specifica[6].

In conclusione, con riguardo alla posizione del debitore, egli può disporre liberamente dei propri beni, fatta salva, ovviamente, la possibilità per il creditore di esercitare le azioni di tutela preventiva del credito qualora egli tema che un’eventuale riduzione del patrimonio al di sotto del valore dell’obbligazione possa mettere a rischio il soddisfacimento della sua posizione creditoria.

2. Principio di universalità della responsabilità patrimoniale. Origine e sviluppo.

L’art. 2740 c.c, al primo comma, sancisce il principio di universalità della responsabilità patrimoniale del debitore, secondo il quale nessun bene del debitore sfugge alla funzione di garanzia generica dell’obbligazione contratta.

Tale principio, da sempre, ha rappresentato il fulcro della disciplina civilistica in tema di rapporti obbligatori che è mutuato, seppure con qualche differenza, dall’art. 1948 del codice civile italiano del 1865, il quale, a sua volta, si ispirava al contenuto dell’art. 2092 del Code Napoleón[7], posto in apertura del titolo decimottavo del Libro terzo intitolato “Dei privilegi e delle ipoteche”, il quale prevedeva che: “Chiunque si è obbligato personalmente, è tenuto ad adempiere alle sue obbligazioni su tutti i suoi beni mobili ed immobili, presenti e futuri”[8].

L’espressione finale “è tenuto ad adempiere alle sue obbligazioni su tutti i suoi beni mobili e immobili” potrebbe indurre erroneamente ad associare il patrimonio del debitore ad uno strumento di adempimento anziché di garanzia, ma la disposizione immediatamente successiva, del codice napoleonico, fuga ogni dubbio allorché stabilisce che: “I beni del debitore sono la comune garanzia dei suoi creditori, ed il prezzo si ripartisce fra essi per il contributo, quando non vi siano cause legittime di prelazione fra i creditori”[9].

Come già detto, il nostro ordinamento si è conformato al dettato normativo francese richiamandolo negli articoli del codice civile, ma con un tocco in più. Il cod. Pisanelli si è ispirato all’idea dell’unicità ed indivisibilità del patrimonio, collocando le eccezioni al di fuori della sfera dell’autonomia privata e ritenendo che sia posto solo in capo al legislatore la facoltà di stabilire e disciplinare le stesse, stabilendo come principio generale, derogabile solo dalla legge, quello della responsabilità patrimoniale universale del debitore[10].

Da qui si dà luogo al dogma del numerus clausus dei patrimoni separati che verrà poi affermato espressamente dal legislatore del 1942.

Storicamente, tale principio, si collega al concetto della indivisibilità ed unicità del patrimonio, che si diffuse nella dottrina d’oltralpe agli inizi del XIX secolo e che fu proposta, per la prima volta, dal giurista tedesco Zachariae[11], il quale fu anche autore di un celebre manuale sul diritto francese.

Zacharie ha affermato che il patrimonio altro non sarebbe che la personalità di un individuo posta in relazione con i beni sui quali egli può esercitare i suoi diritti, e, così come ogni uomo ha una sola personalità, anche il patrimonio di cui si può disporre è uno e uno soltanto[12].

Alla base di tale visione personalistica del patrimonio e dell’affermazione dell’unicità e della indivisibilità dello stesso vi è la concezione giusnaturalista, ispirata all’illuminismo ed a Kant, dell’uomo come fulcro attorno al quale ruota il sistema giuridico[13].

Da questa centralità dell’individuo si dà luogo all’indissolubile vincolo tra la persona ed i suoi beni e ad una concezione di patrimonio quale espressione diretta della personalità[14].

Da qui, come si può ben intuire, si è arrivati alla responsabilità patrimoniale del debitore il quale risponde con tutto il suo patrimonio costituito dei suoi beni mobili e immobili, presenti e futuri.

Ciò ha comportato la formazione di una idea di unico patrimonio che però si è andato inevitabilmente a scontrare col principio della separazione patrimoniale.

A tal proposito, per non dover collidere col principio in questione, un’autorevole dottrina[15] ha identificato i patrimoni vincolati ad uno scopo come autonome persone giuridiche, riconoscendo in tal modo, l’esistenza e la legittimità di masse patrimoniali costituite al fine di specializzare la responsabilità del debitore.

Questo dogma è stato confutato da una parte della dottrina[16] che, con la finalità di superare detta impostazione, ha identificato i patrimoni separati come universitates iuris, che però soffrono di limitazioni riferibili tanto alla loro natura giuridica quanto alla loro collocazione sistematica[17].

Altro orientamento[18] è quello che si basa sulla distinzione tra il concetto di patrimonio e quello di capacità patrimoniale, asserendo che una persona fisica, poiché dotata di capacità giuridica, è titolare di un patrimonio, il quale, tuttavia, non è necessariamente l’unico patrimonio di cui può essere titolare.

Sulla base di questa teoria si supera il limite di unico patrimonio riconducibile ad una persona fisica e, conseguentemente, la teoria della persona giuridica, ma non si supera il principio generale dell’universalità della responsabilità patrimoniale, la quale, nonostante non trovi più il proprio fondamento nella teoria personalistica del patrimonio, si fonde con un nuovo principio posto a protezione della stessa, ovvero il principio della tipicità dei patrimoni separati affermato, in primis, dai commentatori del codice Pisanelli e recepito, successivamente, dal secondo comma dell’art. 2740 c.c.

È necessario, ora, stabilire quale debba essere il parametro temporale cui dover fare riferimento con la finalità di identificare i beni oggetto di tale garanzia.

Alla base di tale questione si sono sviluppate due correnti di pensiero. La prima indica, come parametro temporale, il momento dell’esercizio dell’azione esecutiva operata dal creditore[19].

L’altro indirizzo dottrinale[20], tra l’altro preponderante e più coerente rispetto al precedente, si basa sul momento temporale della costituzione del rapporto obbligatorio, di modo da considerare “beni presenti” quei beni appartenenti al debitore nel momento in cui sorge l’obbligazione, e “beni futuri” quei beni acquisiti dall’obbligato nel corso temporale dell’obbligazione e fino a che non abbia luogo l’espropriazione forzata.

Sostenere la prima tesi equivarrebbe a limitare lo stesso ambito di operatività della responsabilità alla sola fase patologica del rapporto obbligatorio, così riducendo la portata della garanzia di cui all’art. 2740 c.c.

L’articolo in questione, come preannunciato all’inizio del paragrafo, sancisce, al secondo comma, il principio del numerus clausus dei patrimoni separati che si identifica nella dicitura: “le limitazioni della responsabilità non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge”.

Il legislatore del ’42, infatti, ha suggellato la posizione dei commentatori del cod. Pisanelli escludendo la costituzione di forme di limitazione a responsabilità patrimoniali ulteriori rispetto ai casi espressamente previsti ex lege.

Con riferimento, invece, ai patrimoni separati, il legislatore del 1942 ha siglato il principio della responsabilità patrimoniale universale, così come espresso al primo comma dell’art 2740 c.c., a principio fondamentale e di rimando al rispetto dell’ordine pubblico[21].

Secondo un primo orientamento dottrinale, tale riserva di legge mirerebbe a rinforzare il vincolo posto sui beni del debitore basato su “l’intento di reprimere le frequenti limitazioni della responsabilità patrimoniale poste in essere dai debitori attraverso alcuni ‘espedienti giuridici’”[22].

Altra parte della dottrina ha affermato che il fondamento del principio sancito dal secondo comma dell’art. 2740 c.c. è riconducibile all’efficacia reale del vincolo legato allo scopo che comprende sia l’opponibilità erga omnes dello stesso, sia l’indisponibilità dei beni destinati[23].

Tale riserva di legge, in realtà, nasce dall’esigenza del legislatore del ‘42 di consolidare il principio dell’universalità della responsabilità patrimoniale che, però, ha subito una progressiva erosione dovuta al crescente ricorso ai patrimoni separati e all’introduzione dell’art. 2645-ter c.c., con il quale il legislatore ha voluto introdurre uno schema di destinazione, di carattere generale e aperto, che pone in forte discussione il dogma espresso dal secondo comma dell’art. 2740 c.c.

3. La responsabilità patrimoniale del debitore.

L’art. 2740 c.c. sancisce che “il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. Le limitazioni della responsabilità patrimoniale non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge”.

La responsabilità patrimoniale è posta a garanzia di chi stipula un’obbligazione, il quale acquisisce la qualità di creditore nei confronti di un altro soggetto. In tal modo, la responsabilità patrimoniale contribuisce ad imprimere effetti giuridici al vincolo obbligatorio, poiché il debitore, sin dal momento in cui ha assunto un’obbligazione, impegnandosi nei confronti del creditore ad eseguire la relativa prestazione, espone automaticamente ed ex lege il proprio patrimonio a garanzia della parte che dovrà ricevere la prestazione, nel caso in cui egli risulterà essere inadempiente.

Nonostante la norma sia inserita nel libro VI del codice civile, in tema di “tutela dei diritti”, e sia strettamente ricollegata al processo esecutivo, non dobbiamo essere indotti a credere che la disposizione abbia riflessi esclusivamente sul piano processuale, poiché, premesso che il codice di procedura civile già disciplina l’esecuzione forzata sul patrimonio, in questo modo essa risulterebbe essere inutile e ridondante.

Nella realtà, infatti, il concetto di responsabilità patrimoniale ha un contenuto molto più ampio e complesso che deve essere analizzato attraverso gli effetti che essa produce[24].

A parere della dottrina, la responsabilità patrimoniale costituisce una specie particolare di diritto reale di pegno generico, esteso sull’intero patrimonio del debitore[25], cui si dà origine al momento della formazione dell’obbligazione.

Se volessimo definire in linea generale la responsabilità patrimoniale dovremmo affermare che essa consiste in una posizione posta in capo ad un soggetto e creata dalla necessità giuridica di subire un effetto sfavorevole al fine di riparazione ed in dipendenza di un evento determinato[26].

Appare dunque assodato che la responsabilità patrimoniale assicura l’esercizio dell’azione esecutiva, promossa dal creditore[27], ma, in realtà, si tratta di una garanzia generale apprestata a tutti i creditori, verso il debitore, anche e soprattutto ex ante l’adempimento[28].

Con ciò si vuole affermare che “l’istituto della responsabilità patrimoniale nella sua attuale fase evolutiva è tale da dare al vincolo obbligatorio una fisionomia inconfondibile”[29], ovvero che lo studio della responsabilità patrimoniale presuppone lo studio di tutta una serie di istituti che vengono temporalmente prima della fase esecutiva, che nascono contestualmente al rapporto obbligatorio e che mirano tutti alla conservazione della garanzia.

In virtù di tale garanzia, infatti, il debitore è assoggettato al creditore, il quale, a seguito dell’instaurazione del rapporto obbligatorio ed ancor prima dell’adempimento, ha il potere di intervenire ogni qualvolta il debitore riduce il proprio patrimonio mettendo a rischio sia l’adempimento che l’eventuale soddisfazione coattiva del creditore.

Lo status di soggezione del debitore nei confronti del creditore è semplicemente la condizione in cui si trova il primo in pendenza del termine per l’adempimento.

Quanto all’oggetto della responsabilità patrimoniale, esso è costituito dall’intera massa dei beni appartenenti al debitore [30]e, per tale ragione, si dice che la responsabilità patrimoniale è “universale”.

Per identificare quali sono i beni del debitore è necessario guardare alla loro natura. Specialmente in relazione ai beni mobili accade che la proprietà non è il presupposto dell’espropriazione, poiché è necessario, ma sufficiente, che detti beni si trovino nella disponibilità, spaziale e temporale, del debitore[31].

La normativa ci dice che, oltre i beni presenti, sono inclusi quelli “futuri”, ovvero quelli che verranno successivamente acquisiti dal debitore nel periodo di validità del vincolo obbligatorio.

Questi nuovi beni, pertanto, al pari di quelli preesistenti, sono vincolati a garanzia, soggiacciono all’esecuzione forzata e in pendenza del termine per l’adempimento, potranno essere oggetto di misure conservative, anche se al momento in cui è nata l’obbligazione non facevano parte del patrimonio del debitore.

Il principio di universalità, tuttavia, prevede che se al momento in cui nasce l’obbligazione e, con essa, la garanzia sul patrimonio, tutti i beni del debitore possono, in astratto, costituire oggetto di espropriazione. Solo con l’inizio di questo procedimento si specificano i beni sui quali approderà la pretesa creditoria e che saranno oggetto di vendita forzata o di assegnazione del bene.

Tale principio va necessariamente coordinato con altri due principi fondamentali, ovvero, quello di “adeguatezza”, in termine di idoneità del mezzo, e quello di “proporzionalità”, in termine di valore, che sono espressione delle azioni di conservazione della garanzia patrimoniale e dell’azione esecutiva.

I suddetti principi mirano soprattutto a tutelare un altro principio cardine che risiede nella par condicio creditorum[32], poiché un’esecuzione o una misura conservativa eccessiva rispetto al credito garantito andrebbe a danneggiare gli atri creditori che hanno eguale diritto di soddisfarsi sul medesimo patrimonio.

Tuttavia, la responsabilità patrimoniale del debitore non si esaurisce nell’azione espropriativa preceduta dall’inadempimento, poiché esistono dei mezzi di conservazione della garanzia che attribuiscono al creditore rilevanti poteri di ingerenza nella sfera patrimoniale del debitore e che consentono di individuare il momento genetico di tale istituto.

Infatti, la responsabilità patrimoniale sorgendo contestualmente al rapporto obbligatorio accompagna il rapporto creditore-debitore fin dall’origine, mentre l’esecuzione sul patrimonio, si sviluppa solo a seguito e come conseguenza dell’inadempimento[33].

Vanno respinte le tesi che limitano la responsabilità patrimoniale a mero presupposto dell’espropriazione forzata, per cui l’istituto si attuerebbe solo a seguito dell’inadempimento[34].

La più recente dottrina italiana, tuttavia, sostiene che la collocazione dell’art. 2740 c.c. all’interno del Libro VI del codice civile, anziché all’interno del libro IV, sta ad indicare che il legislatore del ’42 ha voluto divincolarsi dalla teoria che vede la responsabilità come elemento caratterizzante e soprattutto interno al il rapporto obbligatorio[35].

Tuttavia, la tesi in questione è povera di contenuto poiché si basa esclusivamente sulla collocazione sistematica della norma, senza tenere da conto che, quando si contrae un debito, il debitore, anche prima e indipendentemente dall’inadempimento, non può impunemente disfarsi della garanzia patrimoniale in danno del creditore, che, tra l’altro, si attiverà utilizzando i mezzi previsti dall’ordinamento, i quali trovano il loro fondamento proprio nella responsabilità patrimoniale.

La dottrina ha contestato anche l’imprecisione della formulazione dell’art. 2740 c.c. nel punto in cui dispone che il debitore risponde dell’adempimento con il proprio patrimonio, atteso che la responsabilità opera esclusivamente a seguito dell’inadempimento costituendo, essa, solo il presupposto del potere di espropriazione forzata, indicativa del momento esclusivamente processuale, patologico, del rapporto obbligatorio.

Al contrario, il ritenere la responsabilità patrimoniale elemento intrinseco e coevo del rapporto obbligatorio sarebbe frutto di questa imprecisione lessicale in cui è incorso il legislatore[36].

Tale orientamento sostiene che la responsabilità patrimoniale sia uno strumento di tutela del credito esterno all’obbligazione e che, con la nuova formulazione dell’art. 2740 c.c. del codice del ’42, il legislatore avrebbe corretto, la “infelice”[37] formulazione del codice contenuta nell’art. 1948 del codice del 1865, dove si prevedeva che “il debitore è tenuto ad adempiere le contratte obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri”.

Francesco Carnelutti ha affermato che la necessitas, che la legge attribuisce al debitore, è data soltanto da ciò che, se egli non adempie, è tenuto al risarcimento del danno[38].

Il contenuto dell’articolo 2740 c.c è solitamente accostato a quello inserito ex art. 1218 c.c., in tema di obbligazioni, poiché prevede la responsabilità personale del debitore nel caso di inadempimento.

Nello specifico, la norma dispone che: “Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”.

In tal modo, il debitore è obbligato ad adempiere la prestazione dedotta in obbligazione in modo esatto, ma, se non adempie, incorre nella responsabilità prevista dall’art. 1218 c.c., fondata su di una presunzione colpevole dalla quale può liberarsi solo deducendo fatti a lui non imputabili che gli hanno reso impossibile adempiere alla prestazione.

La responsabilità prevista ex art. 1218 c.c. e quella prevista dall’art. 2740 c.c. hanno, dunque, natura e funzioni diverse[39].

Infatti, la prima fattispecie prevede l’obbligo di risarcire il danno eventualmente subito dal creditore a seguito di inadempimento, ovvero di ritardata o inesatta esecuzione della prestazione.

Tuttavia, l’art. 1218 c.c. ha un contenuto più ampio, poiché stabilisce anche i criteri di imputabilità dell’adempimento, ovvero i presupposti che determinano l’origine della responsabilità e che identificano il soggetto su cui incombe l’onere della prova.

La presenza contemporanea di due forme di responsabilità pone due questioni, delle quali la prima consiste nel in che cosa si debba effettivamente identificare il risarcimento del danno, mentre la seconda si interroga su quale sia il rapporto che si instaura tra responsabilità personale e responsabilità patrimoniale del debitore.

La prima problematica nasce in relazione all’oggetto originario della prestazione, ovvero l’utilità che il creditore vuole ottenere mediante la prestazione del debitore[40].

La dottrina sostiene che se l’obbligazione ha ad oggetto una somma di denaro, verificato l’inadempimento, il creditore, mediante l’esecuzione per espropriazione, potrà ottenere agevolmente il bene dedotto nell’obbligazione; se, però, l’obbligazione ha un oggetto diverso dalla somma di denaro, la prestazione che ha dato luogo all’obbligazione, in virtù dell’art. 1218 c.c., viene convertita in una somma di denaro, di modo che il creditore possa ottenere un surrogato della prestazione in questione[41].

In sintesi, ogni obbligazione, in virtù della responsabilità personale, è convertibile in quella di dare una somma di denaro, poiché qualsiasi obbligazione contiene in sé, sin dall’origine, ma in uno stadio potenziale, una responsabilità al pagamento di una somma di denaro, la quale diventerà attuale solo in presenza di un inadempimento colpevole, di un danno e di un nesso di causalità tra inadempimento e danno[42].

In relazione, invece, alla seconda questione sollevata, ovvero il rapporto che intercorre tra responsabilità personale e responsabilità patrimoniale, vi è una parte della dottrina che sostiene che la responsabilità patrimoniale costituisce un rapporto estraneo all’obbligazione[43], e a sostegno di ciò si rileva che solo a seguito dell’inadempimento e della condanna al risarcimento del danno si mettono in moto tutti gli istituti che mirano alla tutela coattiva del diritto di credito.

All’atto pratico, la responsabilità patrimoniale si connota come una sanzione per l’inadempimento, ma se la premessa è esatta, altrettanto non può dirsi delle sue conclusioni, sia perché la sanzione ed il risarcimento del danno sono due cose ben differenti, sia perché la responsabilità patrimoniale opera anche al di là del mero presupposto dell’espropriazione forzata.

Infatti, mentre l’art. 1218 c.c. descrive le conseguenze dell’inadempimento, l’art. 2740 c.c. istituisce il patrimonio del debitore a garanzia dell’adempimento, ovvero la garanzia che il creditore otterrà l’id quod interest indipendentemente e contro la volontà del debitore qualora questi decida di non adempiere.

In sintesi, quando segue la condanna al risarcimento del danno operano entrambe le responsabilità sin dall’inizio del rapporto obbligatorio che ha costituito la garanzia del credito, ma, al contrario, non si può affermare lo stesso, poiché la responsabilità patrimoniale opera già prima e indipendentemente dall’inadempimento e dalla responsabilità personale.

4. La par condicio creditorum.

L’art. 2741 c. c. stabilisce che “I creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione. Sono cause legittime di prelazione i privilegi, il pegno e l’ipoteca.

Tale disposizione sancisce un’eguaglianza dei creditori sul piano della riscossione del credito, poiché il patrimonio del debitore appresta una garanzia comune ai creditori dello stesso debitore, i quali si trovano tutti in situazione di parità nei confronti di esso[44].

Tuttavia, a questo principio generale fanno eccezione le cause legittime di prelazione, che costituiscono un numerus clausus enucleabili dalla stessa legge.

Accanto al principio di universalità dei beni patrimoniali vi è il principio di concorsualità dei creditori, per cui, appare fin troppo chiaro che la responsabilità patrimoniale inerisce ai soli diritti di credito e pertanto alla sola esecuzione per espropriazione, essendo del tutto estranea alla c.d. esecuzione in forma specifica[45], ovvero alla forma di tutela esecutiva tipica dei diritti reali o assoluti.

Storicamente, l’istituto del concorso dei creditori nasce proprio di conseguenza all’istituto della responsabilità patrimoniale, costituendone, tra l’altro, una caratteristica fondamentale.

Il concorso dei creditori è conosciuto già in epoca romanistica quando si è sentita l’esigenza di opportunità e di giustizia per la tutela di tutti i creditori, affinché un solo creditore non si soddisfacesse ingiustamente su tutto il patrimonio del comune debitore, escludendo tutti gli altri.

L’articolo oggetto di esame ha il suo antecedente storico nell’art. 2093 del codice napoleonico del 1804, una norma molto somigliante a quella prevista dal nostro codice civile e che istituisce la responsabilità-garanzia patrimoniale del debitore[46].

La distribution par contribution, ovvero la c.d. par condicio creditorum, venne, poi, inserita e regolata dal Code de procédure civile che entrò in vigore in Francia il 1° gennaio 1807, agli artt. 636 e ss.

La fattispecie in esame consentiva a tutti creditori di concorrere paritariamente nella distribuzione delle somme pignorate e del prezzo ricavato dalla vendita dei beni. Nell’ipotesi di insufficienza del ricavato, ognuno era soddisfatto pro quota, ovvero, ogni creditore partecipava al rischio di incapienza del patrimonio del debitore in proporzione al proprio credito[47].

Durante il periodo di dominazione napoleonica, lo stesso Napoleone estese l’applicazione del codice civile francese altresì al Regno d’Italia.

Tuttavia, a seguito della Restaurazione l’Italia si trovò nuovamente divisa in vari Regni, con la conseguenza che fu attuata l’abrogazione della legislazione francese sostituita, poi, da nuovi codici profondamente diversi l’uno dall’altro nonostante fossero tutti accomunati, seppur in modo diverso, dagli ideali codicistici francesi[48].

Nel Regno di Sardegna si verificò un evento singolare: il codice civile Albertino del 1837, agli artt. 2145, 2147 e 2148[49] rifletteva gli artt. 2092 e 2093 del codice francese. Lo stesso accadde per la redazione del codice di procedura civile sardo del 1854, il quale, tuttavia, nel 1859 fu sostituito da un altro codice, le cui disposizioni introdussero il principio della preferenza del creditore pignorante sui creditori chirografari intervenuti[50].

Non bisogna però tralasciare che l’art. 2147 del codice civile sardo, che continuava a prevedere che i beni del debitore costituissero “la garanzia comune dei suoi creditori”, era rimasto immutato.

In seguito, nel 1861 si diede origine al Regno d’Italia che fece scaturire un’esigenza di uniformazione e certezza del diritto nei vari stati. Infatti, il 25 giugno del 1865[51] vennero approvati definitivamente il codice civile e di procedura civile. Tali codici, come detto in principio, sono improntati sulla normativa francese anche se con talune differenze.

Tornando ai giorni nostri, in dottrina si è dato luogo ad una querelle in merito al significato e alla portata della par condicio creditorum, in quanto è spesso confusa con la disciplina processuale del concorso dei creditori in ambito di espropriazione forzata.

In particolare, gli studiosi si sono domandati se veramente l’eguale diritto debba considerarsi un diritto anzi che una mera enunciazione di principio generale[52].

Secondo un primo filone, il concorso dei creditori si risolverebbe in istituti che sono regolati dal codice di procedura civile, quali l’intervento nell’espropriazione forzata e la possibilità di eseguire pignoramenti successivi su beni già pignorati. Tuttavia, la tesi appare senza fondamento in ordine a due motivi:

1. gli istituti che consentono la partecipazione di altri creditori alla distribuzione del ricavato trovano la loro completa definizione e disciplina nel codice di procedura, pertanto l’art. 2741 c.c. altro non sarebbe che una disposizione inutile e ridondante;

2. il codice di rito prevede rilevanti limitazioni di natura soggettiva e di natura temporale all’intervento dei creditori[53].

Altra parte della dottrina, sulla base della stessa collocazione normativa, afferma che l’istituto deve inquadrarsi come diritto dei creditori. Infatti, guardando all’art. 2741c.c., la funzione di garanzia del patrimonio è estesa a tutti i creditori in modo paritario, ad eccezione dei limitati casi previsti dalla legge in cui è stabilito un diritto di prelazione[54].

5. Il patrimonio separato e le forme di separazione patrimoniale.

Il concetto di patrimonio separato ha origine nella dottrina tedesca a seguito dell’elaborazione della Zweckvermoegentheorie operata da Alois Brinz[55].

Tale orientamento nasce dall’esigenza di dare una ratio all’esistenza di complessi patrimoniali caratterizzati da discipline speciali in tema di circolazione dei beni e di responsabilità[56], e di disciplinare adeguatamente il patrimonio dell’imprenditore ed il fenomeno del fallimento[57].

Il nuovo sistema economico del XIX secolo rendeva più emergente la necessità di isolare la responsabilità patrimoniale derivante dall’attività imprenditoriale dalla responsabilità patrimoniale di altre vicende giuridiche dell’imprenditore.

La dottrina aprì così la strada ad una progressiva espansione di discipline derogatorie del principio di illimitata responsabilità patrimoniale e necessaria unità del patrimonio[58]. Lo scopo diventa, cosi, fondamentale elemento di unificazione e di appartenenza del patrimonio[59].

Tale concezione si diffuse anche nel resto d’Europa[60], dove si sviluppò un concetto di patrimonio separato inteso quale massa patrimoniale distinta e, per l’appunto, separata dal patrimonio generale e complessivo di uno stesso soggetto[61].

La dottrina italiana, in considerazione di alcuni istituti, quali il patrimonio familiare e la dote, valutò che vi erano dei casi nei quali la separazione era attuata per la tutela di una particolare destinazione, in virtù della quale i beni segregati non erano suscettibili di “attacchi esterni” ed erano collegati ad una disciplina particolare[62].

Di qui la definizione di patrimonio separato come quel complesso di “beni e di diritti o di rapporti giuridici attivi destinati ad uno scopo determinato”[63], ad una funzione particolare rispetto alla genericità patrimoniale classica di un soggetto.

Tuttavia, tale ipotesi è tanto valida quanto è espressamente riconosciuta dal legislatore, soprattutto perché nel nostro ordinamento vige il principio del numerus clausus delle ipotesi di separazione patrimoniale ed il principio della tipicità dei diritti reali[64].

In realtà, il principio del numerus clausus e quello di tipicità trovano la loro giustificazione nel principio di relatività espresso dall’art. 1372 c.c.[65], secondo cui un contratto produce effetti solo tra le parti e non in capo ai terzi, salvo non sia diversamente disposto dalla legge.

Tuttavia, oggi, i suddetti principi devono essere relazionati alla luce della disciplina introdotta dall’art. 2645-ter c.c.

Infatti, secondo parte della dottrina è ora possibile strutturare un diritto di proprietà fiduciaria finalizzato al perseguimento di specifici interessi meritevoli di tutela, la cui violazione legittima qualunque interessato a reagire facendo valere erga omnes l’inefficacia dell’atto compiuto in contrasto con il vincolo di destinazione[66].

Il vincolo di destinazione genera utilità destinate non al suo titolare, ma ad un beneficiario”[67], poiché “i beni conferiti e i loro frutti possono essere impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione” e per la realizzazione dello scopo può agire “qualsiasi interessato”.

Altra parte della dottrina dà un’interpretazione differente dell’art 2645-ter c.c, notando che tale articolo non regola gli effetti del vincolo sulla proprietà del bene destinato poiché questi vanno regolati secondo le norme ordinarie, mentre la costituzione del vincolo è sempre frutto dell’autonomia privata.

Ad ogni modo, la disposizione in questione è particolarmente rilevante al fine di consentire la trascrizione di quei vincoli di destinazioni meno incisivi che non interferiscono con la natura della proprietà del bene destinato[68].

Nella seconda metà degli anni ’90, l’indagine che fu svolta attorno agli istituti della dote e del fedecommesso ha portato a concludere che, in dette situazioni giuridiche, “è la meritevolezza di tutela di certi interessi che viene ritenuta non più corrispondente all’assetto istituzionale, nella consapevolezza della mutabilità e della storicità dei concetti giuridici”[69].

La destinazione patrimoniale, ovvero lo scopo, viene così affidata all’autonomia privata, ma la sua validità è affidata esclusivamente al sindacato di liceità effettuato dall’interprete.

La necessità frequente di ricorrere al fenomeno della separazione patrimoniale ha indotto il legislatore a disciplinare diverse tipologie di patrimoni separati in modo molto prolifero.

Il punto di forza che genera tale esigenza rileva da interessi di differente natura, che, da un lato derivano dalla disciplina legale delle attività economiche e finanziarie, e, dall’altro, dalla disciplina generale della persona e dei rapporti familiari[70].

Con riferimento al primo nucleo di interessi, si è manifestato, già a partire dai primi anni Ottanta, un frequente ricorso alla specializzazione della garanzia patrimoniale, così come è testimoniato dall’introduzione dei c.d. fondi comuni di investimento mobiliare[71], che costituiscono patrimoni separati ed autonomi rispetto al patrimonio della società di gestione ed a quelli dei partecipanti, sui quali i creditori, tanto di questi ultimi che della società stessa, non possono esercitare alcuna azione esecutiva[72].

Tale impostazione è stata, poi, recepita dal d. lgs. 24 febbraio 1998, n. 58[73], che ex art. 22 prevede che “nella prestazione dei servizi di investimento e accessori gli strumenti finanziari e le somme di denaro dei singoli clienti, a qualunque titolo detenuti dall’impresa di investimento, dalla società di gestione del risparmio, dalla società di gestione armonizzata o dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco previsto dall’art. 107 del t.u.b, nonché gli strumenti finanziari dei singoli clienti a qualsiasi titolo detenuti dalla banca, costituiscono patrimonio distinto a tutti gli effetti da quello dell’intermediario e da quello degli altri clienti. Su tale patrimonio non sono ammesse azioni dei creditori dell’intermediario o nell’interesse degli stessi, né quelle dei creditori dell’eventuale depositario o sub depositario o nell’interesse degli stessi. Le azioni dei creditori dei singoli clienti sono ammesse nei limiti del patrimonio di proprietà di questi ultimi”.

Al fine, inoltre, di evitare forme di commistione tra la massa patrimoniale del cliente e quella dell’intermediario, il terzo comma di detto art. 22 vieta a quest’ultimo di impiegare, nell’interesse proprio o di terzi, gli strumenti finanziari appartenenti ai clienti o da questi detenuti a qualsiasi titolo, salva la presenza di un espresso consenso scritto fornito dal cliente medesimo[74].

In ambito economico e finanziario possono ricordarsi ulteriori forme di limitazione della responsabilità patrimoniale, quali la società di capitali unipersonale[75], con la quale l’imprenditore limita la responsabilità patrimoniale all’attivo della società, sottraendo i propri beni personali alla garanzia dei creditori; i patrimoni di s.p.a. destinati a specifici affari[76], in virtù dei quali delle obbligazioni sorte nell’esecuzione di tali affari risponde il solo patrimonio destinato e su quest’ultimo non può essere fatta valere alcuna pretesa satisfattoria da parte dei creditori sociali; la cartolarizzazione dei crediti, per mezzo della quale un soggetto trasferisce i propri crediti pecuniari ad una società veicolo perché questa emetta titoli, finalizzati al finanziamento dell’acquisto dei crediti medesimi, i quali rappresentano un patrimonio separato su cui possono soddisfarsi i soli portatori di tali titoli[77].

Con riferimento, invece, alla seconda categoria di interessi sopra menzionati, particolare rilievo assume il trust, il fondo patrimoniale, l’accettazione dell’eredità con beneficio di inventario, la trascrizione di atti di destinazione ai sensi dell’art. 2645-ter c.c.

Si tratta di strumenti strettamente riconducibili alla sfera giuridica della persona e della famiglia e che mirano al soddisfacimento di interessi diversi seppur meritevoli di tutela.

Un’autorevole dottrina[78] ha scelto di suddividere i patrimoni separati in quattro categorie generali.

Al primo gruppo appartengono le forme di limitazione che prevedono una “duplicazione soggettiva”, come ad esempio avviene mediante la creazione di un nuovo ente al fine di dar luogo all’effetto segregativo.

Nel secondo gruppo sono ricompresi quegli istituti che prevedono la presenza di un terzo gestore, o intermediario, al quale viene affidata una serie di beni separati dal patrimonio del terzo, come avviene in materia di gestione dei servizi di investimento.

La terza categoria si compone di due elementi fondamentali:

1. a) trasferimento dei beni del disponente ad un terzo che ne acquista la titolarità;

2. b) preclusione per i creditori del terzo di aggredire i beni oggetto del trasferimento fiduciario con conseguente articolazione del patrimonio del terzo in due compendi autonomi, uno personale e uno titolato[79].

Un esempio risiede nella figura del trust o degli atti di destinazione previsti ex art. 2645-ter c.c.

In fine, al quarto schema risalgono quelle forme di separazione patrimoniale che si realizzano attraverso la scomposizione del patrimonio in diversi comparti distinti, come avviene per il fondo patrimoniale o per i patrimoni destinati ad uno specifico affare di ex artt. 2447-bis ss. c.c.

Questo sistema di separazione patrimoniale ha consentito la realizzazione di un nuovo schema finalizzato a rendere più snelle le procedure di esercizio del credito ed a facilitare la circolazione dello stesso rispetto al tradizionale modello fondato sulle garanzie reali, che, in effetti, ha ostacolato, per lungo tempo, l’accesso al credito e limitato l’attività del debitore[80].

Il fenomeno in esame è stato particolarmente importante, poiché riflette la necessità di impiegare strumenti di garanzia capaci di agevolare la circolazione del credito, oltre che di tutelare la posizione del creditore.

Sotto un profilo prettamente economico si è ulteriormente evidenziata la sua riuscita positiva, poiché costituisce un incentivo all’investimento e all’iniziativa economica, rappresentando così una forza propulsiva per il generale avanzamento dell’economia.

Nel quadro giuridico, invece, il principale e fondamentale effetto che la separazione patrimoniale produce si rintraccia nella circoscrizione del rischio di non riscuotere il proprio credito, sia sotto un profilo qualitativo che quantitativo.

Tra le varie categorie di creditori, i creditori titolati godono di notevoli vantaggi sia nella determinazione del rischio che nel suo monitoraggio, ma è dubbio che si possa dire altrettanto per i creditori generali[81].

6. L’art. 2645-ter come forma di separazione patrimoniale. L’opponibilità, gli effetti e la durata del vincolo di destinazione.

Strettamente collegato al tema della separazione patrimoniale è l’introduzione nel nostro codice civile della disciplina della trascrivibilitá degli atti di destinazione prevista ex art. 2645-ter c.c.[82] che mette in discussione i principi alla base dell’art. 2740 c.c.

Infatti, da un lato l’art. 2645-ter c.c. dà luogo ad una nuova forma di separazione patrimoniale relativa ai soli beni assoggettati al vincolo di destinazione contribuendo, così, al superamento del principio dell’universalità della responsabilità patrimoniale; da un altro lato, imputando al vincolo di destinazione un qualunque interesse meritevole di tutela e non fornendo una disciplina tipizzata, l’articolo in questione indebolisce anche il principio della tipicità dei patrimoni separati.

Tra l’altro, il lavoro svolto dal legislatore non è apparso molto chiaro in dottrina, dando così origine a varie questioni già a partire dalla natura di tale articolo.

Parte della dottrina, infatti, escludendo che l’art. 2645-ter sia una norma di carattere sostanziale introduttiva di una nuova fattispecie di separazione patrimoniale, ritiene che la sua unica finalità sia quella di dare origine ad un nuovo tipo di effetto negoziale, noto come destinazione[83]. Tale impostazione si basa sulla collocazione della norma nel Titolo I, dedicato alla trascrizione, del sesto Libro del codice civile.

Tuttavia, questa affermazione sembra scarsamente convincente poiché, in realtà, la segregazione patrimoniale, così impostata, produce il duplice effetto di vincolare, da un lato una specifica massa patrimoniale al perseguimento di uno scopo e, dall’altro, di assoggettare la stessa alle azioni creditorie per le sole obbligazioni contratte nell’esercizio di attività strumentali alla realizzazione di detto scopo, fatta salva la possibilità per il terzo creditore di ricorrere all’azione revocatoria allorché ne ricorrano i presupposti.

In tal modo la disposizione si comporta come una norma a carattere sostanziale.

La separazione patrimoniale realizzata dall’art. 2645-ter c.c. sottrae i beni vincolati alle azioni esecutive dei creditori generali, ma i creditori che sono muniti di un titolo connesso con il patrimonio separato potranno soddisfarsi sia sui beni in esso segregati, sia sul patrimonio personale e residuo del debitore[84].

Tuttavia, il legislatore non ci dà una struttura degli atti di destinazione. In dottrina[85], infatti, si afferma che tali atti possono rientrare nel genus dei negozi giuridici, poiché si tratta di una manifestazione di volontà diretta a produrre specifici effetti giuridici, ma il vero interrogativo è posto in relazione alla natura unilaterale o contrattualistica dell’atto di destinazione.

La questione è molto controversa poiché si ritiene che, nel silenzio del legislatore, il negozio di destinazione possa essere tanto atto unilaterale quanto bilaterale[86]. Infatti, l’atto di destinazione si qualifica come negozio unilaterale allorquando il disponente dichiari e sottoponga i propri beni al vincolo di destinazione e i cui effetti si producono nella sfera giuridica di quest’ultimo. In tal modo vi sarà la manifestazione di un atto unilaterale recettizio che produce l’effetto obbligatorio dell’atto di destinazione, così come previsto ai sensi dell’art. 2645-ter c.c., senza che si produca una violazione del principio di tipicità delle promesse unilaterali, previsto ex art. 1987 c.c.

Al contrario, nel momento in cui il disponente impone il vincolo su di una massa di beni, di cui conserva la titolarità, ma per i quali la gestione sia affidata ad un terzo, l’atto di destinazione ha origine da un atto contrattuale. In tal caso la giustificazione causale, del contratto e del trasferimento conseguente, risiede nella causa fiduciae che legittima pienamente l’effetto traslativo che si produce a favore del terzo[87].

Ulteriore questione si rinviene in merito alla forma dell’atto di destinazione. Infatti, Premesso che l’art. 2645-ter c.c. prevede la trascrivibilità di quei negozi di destinazione che rivestono la forma dell’atto pubblico, la dottrina ha dato luogo ad una discussione, ancora aperta, tra chi afferma che tale requisito formale sia richiesto al solo fine della trascrizione, per cui sono validi anche gli atti che non rivestono la forma solenne, e chi dichiara che sia prescritto ad substantiam con la finalità di dare anche validità agli atti di destinazione.

Va posto in evidenza, infine, che dalla lettura dell’art. 2645-ter c.c. non vi è alcun riferimento alla forma testamentaria, ma nonostante ciò, gran parte della dottrina ritiene che anche il patrimonio separato, così come il fondo patrimoniale, può costituirsi con la forma testamentaria. In realtà, però, tra questi vi è chi afferma che la clausola testamentaria di destinazione debba avere la forma dell’atto pubblico per essere valida, e chi, al contrario, sostiene la totale irrilevanza del tipo di testamento utilizzato al fine di imporre il vincolo di destinazione.

Coloro che sostengono la prima tesi[88] basano la loro discussione sulla funzione dalla forma solenne che consiste nel garantire la pubblica fede e la certezza della circolazione dei beni.

I sostenitori del secondo orientamento[89] sostengono che non vi è nessun limite formale posto alla base della costituzione mortis causa di un patrimonio separato, in virtù della piena autonomia testamentaria del disponente. Ciò è oltremodo dimostrato dall’istituto della fondazione che raffigura un chiaro atto di destinazione patrimoniale finalizzato al raggiungimento di uno scopo specifico e che può essere costituita con testamento olografo.

L’art. 2645-ter c.c. prevede che la trascrizione produca l’effetto di rendere il vincolo di destinazione opponibile ai terzi.

In primis, si deve tenere ben presente che il terzo richiamato dall’articolo in esame si riferisce tanto ai creditori personali del disponente, quanto ad eventuali eredi o aventi causa di quest’ultimo.

Quanto ai primi, questi non possono aggredire i beni del patrimonio vincolato se il vincolo è stato trascritto prima dell’esercizio dell’azione esecutiva. In relazione ai secondi, invece, l’acquisto che è stato trascritto successivamente alla trascrizione del vincolo diviene inefficace nei confronti del beneficiario.

Ciò implica che nell’ipotesi in cui sia stato compiuto un atto dispositivo del patrimonio separato, tale atto non potrà essere opposto al beneficiario qualora esso sia stato trascritto a seguito di trascrizione dell’atto di destinazione.

La disposizione in esame cristallizza, dunque, l’opponibilità ai terzi del vincolo che scaturisce dalla trascrizione dell’atto di destinazione, ma non rende nota la natura degli effetti di questo vincolo, ovvero se vada attribuita una natura obbligatoria o reale.

Se l’effetto fosse di natura reale “una destinazione rivestita dei caratteri della realità precluderebbe al titolare del diritto e/o al gestore la legittimazione sostanziale al compimento di atti dispositivi incompatibili con il vincolo di scopo impresso al bene e, conseguentemente, gli interessi sottesi alla destinazione godrebbero di una tutela forte.

Una destinazione meramente obbligatoria, invece, non priverebbe il titolare del diritto e/o il gestore della legittimazione al compimento di atti che pure violassero il vincolo di scopo, fatta salva a loro carico la responsabilità da inadempimento e l’obbligo di risarcire i danni”[90].

L’interesse del beneficiario è soddisfatto non con l’acquisto del diritto di natura reale, ovvero come conseguenza immediata della stipulazione dell’atto di destinazione[91], bensì sull’esistenza di un’aspettativa di natura reale o su di un credito vantato nei confronti del gestore.

Sulla base di quanto detto, una parte della dottrina sostiene un’interpretazione estensiva dell’articolo in questione, in base alla quale non è necessario inquadrare la natura degli effetti del vincolo di destinazione, poiché, in base alla volontà delle parti, essi possono assumere sia natura reale, sia natura meramente obbligatoria[92].

Altra prospettiva da esaminare è la durata del vincolo che è fissata, dalla disposizione, in novant’anni o nella durata della vita del beneficiario, qualora, naturalmente, il beneficiario sia una persona fisica.

Appare chiaro che la normativa, per ragioni di ordine pubblico e per motivi economici, è sfavorevole ai vincoli perpetui poiché svuotano di contenuto il diritto di proprietà e limitano la circolazione della ricchezza creando difficoltà con le nuove esigenze di mercato. A tal proposito, creare una clausola al fine di prolungare la durata del negozio oltre i termini previsti comporterebbe incorrere nel vizio di nullità.

In particolar modo, la clausola in questione è sostituita di diritto con il limite imposto dalla legge quando è noto che le parti avrebbero concluso l’atto di destinazione anche in presenza di un diverso termine. Quando, invece, la clausola apposta risulta essenziale alla costituzione ed esistenza del vincolo, la sua contrarietà alla norma imperativa, in questione, determinerà l’invalidità dell’intero atto di destinazione. Infine, nel caso di totale assenza di un limite temporale il giudice dovrà fissare un termine in relazione alla natura e all’interesse che l’atto di destinazione ha in concreto[93].

7. I soggetti e l’oggetto dell’atto di destinazione.

L’art. 2645-ter c.c. prevede che, per la formazione dell’atto di separazione patrimoniale, siano inclusi necessariamente almeno due soggetti, ovvero, il conferente ed il beneficiario del vincolo di destinazione.

Rispetto a questi ultimi, la disposizione richiama espressamente i soggetti disabili, le pubbliche amministrazioni e gli enti o persone fisiche.

Il primo dubbio che si è manifestato in dottrina riguarda la configurazione dell’atto di destinazione in favore di un soggetto non ancora esistente, c.d. nascituro. La dottrina maggioritaria[94] si è espressa in senso positivo, ma è necessario distinguere l’ipotesi in cui il vincolo di destinazione venga posto in essere mediante atto inter vivos, da quella in cui lo stesso venga attuato attraverso un atto mortis causa.

Secondo la prima ipotesi l’atto di destinazione posto nell’interesse del concepito o del nascituro sarà assoggettato alla disciplina prevista dall’art. 784 c.c. in materia di donazione in favore di nascituri.

Con riferimento alla seconda questione, invece, il vincolo di destinazione, che abbiamo detto può essere costituito in forma di testamento, ai sensi dell’art. 462 c.c. produce i suoi effetti in capo ai concepiti e ai figli non concepiti di un individuo vivente al momento della morte del testatore. Si deve escludere che l’atto di destinazione possa essere privo di un beneficiario determinato o determinabile[95].

Ulteriore questione oggetto della dottrina si rinviene nella possibilità che il beneficiario assuma anche il ruolo di disponente dell’atto di destinazione. L’orientamento maggioritario esclude il fenomeno della c.d. autodestinazione a vantaggio del conferente, poiché l’altruitá dell’interesse è una caratteristica imprescindibile dell’atto di destinazione[96] e, tra l’altro, tale inquadramento trova riscontro nel testo dell’art. 2645- ter c.c., il quale stabilisce che per la realizzazione della finalità della destinazione “può agire, oltre al conferente, qualsiasi interessato anche durante la vita del conferente stesso”.

Ciò comporta che l’attribuire a soggetti diversi dal disponente la legittimazione ad agire presuppone la distinzione tra il beneficiario ed il conferente. La norma, tra l’altro, “apre le porte” anche ad un terzo soggetto, ulteriore rispetto al disponente e al beneficiario, al quale può essere eventualmente affidata la gestione del patrimonio destinato assieme al compito di realizzare lo scopo dell’atto di destinazione[97].

Per quanto concerne l’oggetto dell’atto di destinazione, l’art. 2645-ter c.c. stabilisce chiaramente che sono vincolanti esclusivamente beni immobili e mobili iscritti nei pubblici registri, poiché vi è l’esigenza di garantire un idoneo sistema di pubblicità al quale ricollegare il prodursi dell’effetto separativo e, soprattutto, l’opponibilità dello stesso ai terzi.

La limitazione riferita alla destinazione dei soli beni immobili e mobili registrati risponde alla necessità di bilanciare gli aspetti economici, in una prospettiva economico-sociale, e gli interessi delle parti del rapporto obbligatorio, in relazione alla tutela dei terzi ai quali deve opporsi tale vincolo.

8. La meritevolezza degli interessi ex art. 2645-ter c.c. confrontato con l’art. 1322, comma 2, c.c.

Un elemento particolarmente rilevante per la disciplina degli atti di destinazione di cui all’art. 2645-ter c.c. si rintraccia nella meritevolezza dell’interesse che è posto alla base della costituzione del vincolo.

Sulla base dell’interpretazione che si intende dare alla meritevolezza sono identificati i diversi limiti di applicazione del vincolo di destinazione ed i diversi spazi di operatività per l’autonomia privata.

Tale concetto, per poter essere compreso, necessita di un rinvio all’analisi di una disposizione di fondamentale importanza per l’autonomia contrattuale e che rinveniamo nel codice civile ex art. 1322, comma 2, c.c. Infatti, la norma in questione subordina la validità dei contratti atipici al perseguimento di interessi meritevoli di tutela secondo quanto stabilito dall’ordinamento giuridico[98].

Il collegamento che esiste tra la disciplina degli atti di destinazione e la disposizione appena richiamata è stato suggellato dal legislatore del 2006, il quale ha fornito una chiave interpretativa per la definizione del giudizio di meritevolezza previsto ex art. 2645-ter c.c.

In dottrina, per tanto, alcuni autori hanno scelto di equiparare i criteri per la valutazione della meritevolezza dell’interesse perseguito dalle parti, di cui all’art. 1322, comma 2, c.c., a quelli indicati ai sensi dell’art. 1343 c.c. con riguardo alla liceità della causa, ritenendo che un interesse possa essere considerato meritevole di tutela allorquando non sia contrario a norme imperative, all’ordine pubblico e al buon costume[99].

Altra parte della dottrina, rappresentata sostanzialmente dai primi commentatori della norma in esame, ha dichiarato e sostenuto che tra i criteri, prima menzionati, deve essere ricompreso anche il principio di utilità sociale dell’interesse perseguito dalle parti, che non coincide con l’interesse pubblico dell’intera collettività[100].

Il secondo orientamento ha un’impostazione di stampo fascista, la quale prevedeva una limitazione molto forte all’autonomia privata per il perseguimento di qualsiasi tipo di interesse, poiché l’interesse doveva essere esclusivamente indirizzato a fini di rilevanza sociale[101].

Ritenendo naturalmente superata tale impostazione, a seguito dell’avvento della democrazia, si ritiene condivisibile la posizione di chi fa coincidere la meritevolezza dell’interesse posto alla base di un contratto atipico con la non contrarietà a norme imperative, all’ordine pubblico e al buon costume di cui all’art. 1343 c.c., con la conseguenza che il concetto di meritevolezza cui fa riferimento l’art. 1322, comma 2, c.c. viene ad identificarsi con il principio di non abuso del diritto che è cosa ben diversa dalla liceità e che, tra l’altro, è stato cristallizzato dalla Suprema Corte[102].

Con l’introduzione della Carta costituzionale ed in particolare con la formulazione di cui all’art. 41, per il quale si stabilisce che l’iniziativa privata non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale, ci si è chiesti, in dottrina, se la meritevolezza di un interesse perseguito per il tramite di un contratto atipico debba essere valutato anche in base alla sua rispondenza ad una utilità sociale, considerata non più nell’accezione corporativista-fascista, ma in forma costituzionale[103].

A tal proposito la dottrina ha individuato “nell’utilità sociale un mero limite negativo all’autonomia privata, non potendosi configurare per i privati un dovere di perseguire attraverso il negozio giuridico funzioni socialmente utili. L’eventuale funzionalizzazione dell’iniziativa economica per il raggiungimento di fini sociali è riservata alla legge, mentre la competenza del giudice è circoscritta alla dichiarazione di nullità ‘nell’ambito del giudizio di illiceità o di iniquità’”[104].

[1] Cfr. R. Niccolò, Della Responsabilità patrimoniale, in Commentario del codice civile, a cura di Scialoja-Branca, Libro VI, Tutela dei diritti, sub art. 2740, Bologna, 1955, 3; Nervi A., La responsabilità patrimoniale dell’imprenditore – Profili civilistici, Padova, 2001, p. 17.

[2] Cfr. Gangi C., Debito e responsabilità nel diritto nostro vigente, in Riv. dir. civ.,1927, pp. 521 ss; Betti E., Teoria generale delle obbligazioni, III, 2, Milano, 1955, pp. 262 ss.

[3] Cfr. Diebstelkamp B., Die Lehre von Schuld und Haftung, in Coing H., Wilhelm W., Wissenschaft und Kodification des Privatrechts im 19. Jarhundert, vol. VI, Zur Verselbstӓndigung des Vermӧgens gegenϋber der Person in Privatrecht, Frankfurt, 1982, 21 ss.

[4] Cfr. Giorgianni M., L’obbligazione – La parte generale delle obbligazioni, I, Milano, 1968, p. 164; Pratis C.M., Della tutela dei diritti: artt. 2740-2783, in Commentario del codice civile, Torino, 1976, VI.2, p. 28.; Rojas Elgueta G., Autonomia privata e responsabilità patrimoniale del debitore, cit., p. 6.

[5] Cfr. Carnelutti F., Appunti sulle obbligazioni, in Riv. dir. comm., 1915, I, pp. 557 ss.; Id., Diritto e processo nella teoria delle obbligazioni, in Studi di diritto processuale in onore di G. Chiovenda, Padova, 1927, pp. 226 ss.; Rescigno P., Obbligazioni (Nozione), in Enc. dir., XXIX, Milano, 1979, p. 206.

[6] Rojas Elgueta G., Autonomia privata e responsabilità patrimoniale del debitore, cit., p. 20. L’Autore cita, inoltre, espressamente l’opposto orientamento, sostenuto da una dottrina minoritaria, secondo cui l’esecuzione in forma specifica “diretta esclusivamente sul bene oggetto del rapporto obbligatorio, è certamente una forma di responsabilità nel senso di cui ne parla l’art. in esame. Se potenzialmente tutti i beni del debitore sono a disposizione del creditore per la realizzazione coattiva del suo diritto, a fortiori è a disposizione del creditore il bene dovuto quando lo si possa individuare nel patrimonio del debitore e farne oggetto dell’azione esecutiva” (NICOLO’ R., Della responsabilità patrimoniale, cit., pp. 5 ss.).

[7] Cfr. Morace Pinelli A., Atti di destinazione, trust e responsabilità del debitore, Milano, 2007, p. 42; Niccolò R., Della responsabilità patrimoniale, delle cause di prelazione e della conservazione della garanzia patrimoniale, in Scialoja Branca (a cura di), Commentario del codice civile, Bologna, 1958, p. 1.

[8] Traduzione art. 2092 cod. napoleonico: “Quiconque s’est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présent et á venir”.

[9] Traduzione art. 2093 cod. napoleonico: “Les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers; et le prix s’en distribue entre eux par contribution, á moins qu’il n’y ait entre les créanciers des causes léfitimes de préférence”.

[10] Cfr. Morace Pinelli A., Atti di destinazione, trust e responsabilità del debitore, cit., p. 37.

[11] Zachariae K.S., Handbuch des Französischen Civilrechts, Heidelberg, 1827.

[12] A tal riguardo, illuminante la ricostruzione del pensiero espresso da Aubry e Rau realizzata da Zoppini A., Autonomia e separazione del patrimonio, nella prospettiva dei patrimoni separati della società per azioni, in Riv. dir. civ., 2002, I, p. 552, secondo cui “Dalla premessa che il patrimonio costituisce la proiezione inscindibilmente connessa alla personalità del soggetto di diritti, e allora necessariamente unitario, si derivano i seguenti corollari logico-prescrittivi: i) ogni persona ha un patrimonio e non puó separarsene, se non perdendo la personalità; ii) ogni persona non ha che un solo patrimonio; iii) ogni patrimonio deve necessariamente essere imputato ad una persona”. L’Autore, inoltre, evidenzia come “il senso della dottrina di Aubry e Rau – e la profonda influenza spiegata sulla dottrina posteriore – può compiutamente apprezzarsi solo ove si ricordi che il patrimonio così delineato non è solo lo strumento della tecnica costruttiva del privatista: esso è, soprattutto, un «droit philosophique», «un diritto innato», insieme predicato ontologico e a priori del soggetto di diritto”. La teoria sostenuta da Aubry e Rau é stata accolta, in Italia, da Bonelli G., La teoria della persona giuridica, in Riv. dir. civ., 1910, 445 ss; Id., La personalità giuridica dei beni in liquidazione giudiziale, in Riv. italiana per le scienze giuridiche, 1888, VI, p. 203.

[13]Cfr. Zoppini A., Autonomia e separazione del patrimonio, nella prospettiva dei patrimoni separati della società per azioni, cit., p. 553; Bianca M., Vincoli di destinazione e patrimoni separati, Padova, 1996, pp. 148 ss.; Fedele P., voce “Patrimonio”, in Dizionario pratico del diritto privato, fondato da Scialoja, V, 1, Milano,1937-39, pp. 240 ss.; Ferrara F., La teoria della persona giuridica, in Riv. dir. civ., 1911, pp. 664.

[14] Per una ricostruzione di tale pensiero si veda, seppur in chiave critica rispetto alla teoria della personificazione del patrimonio, Ferrara F., La teoria della persona giuridica, cit., p. 665. A tal riguardo, inoltre, Fedele P., voce “Patrimonio”, cit., p. 242 afferma, in particolare, che “già in Kant troviamo espresso il pensiero che i beni trovansi legati alla persona fisica con un vincolo così indissolubile che in ogni offesa arrecata alla proprietà di quei beni è insita un’offesa alla personalità stessa del soggetto che di quei beni è titolare”.

[15] Cfr. Bonelli G., La teoria della persona giuridica, cit., p. 658. L’Autore, nello specifico, fa riferimento ad “una categoria di persone giuridiche imperfette o embrionali”.

[16] Cfr. Pugliatti S., Riflessioni in tema di “universitas”, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1955, p. 1008; Fadda C., Bensa P.E., Note a B. Windscheid. Il diritto delle Pandette, Vol. I, Pt. 2, Torino, 1930, p. 485.

[17] In tal senso, Bianca M., Vincoli di destinazione e patrimoni separati, cit., pp. 105 ss. L’Autore, con riguardo alla natura dell’universitas, evidenzia come “in tema di universalità le due teorie che hanno dominato il dibattito teorico sono la teoria unitaria.

[18] Cfr. Bianca M., Vincoli di destinazione e patrimoni separati, cit., pp. 105 ss.; Fadda C., Bensa P.E., Note a B. Windscheid. Il diritto delle Pandette, cit., p. 445; Venezian G., Dell’usufrutto dell’uso e dell’abitazione, Napoli-Torino, 1912, Vol. II, pp. 298 ss., Carnelutti F., Teoria generale del diritto, Roma, 1946, pp. 121 ss; Sciajola V., Nota a Cass., 24.11.1882, in Foro it., 1883, I, pp. 705 ss; Ferrara F., Trattato di diritto civile italiano, I, Roma, 1921, p. 799; Barassi L., Nota a Pret. Cantú, 16.12.1911, in Foro it., 1912, I, p. 315.

[19] Cfr., Gentile F.S., Il nuovo codice civile commentato. Libro VI, Napoli, 1958, p. 195.

[20] Cfr. Pratis C.M., Della tutela dei diritti: artt. 2740-2783, cit., p. 32; Rescigno P., Obbligazioni (Nozione), cit., p. 206; Rubino D., La responsabilità patrimoniale. Il pegno, cit., p. 11.

[21] Cfr. Barbiera L., Responsabilità patrimoniale. Disposizioni generali, cit., p. 12.

[22] Cfr. Morace Pinelli A., Atti di destinazione, trust e responsabilità del debitore, cit., p. 69. l’Autore menziona, tra gli “espedienti giuridici”, il fenomeno della costituzione di anonime con unico azionista; Nicolò R., Della responsabilità patrimoniale, delle cause di prelazione e della conservazione della garanzia patrimoniale, cit., pp. 11 e 16; Roppo E., voce Responsabilità patrimoniale, in Enc. dir., XXXIX, Varese, 1988, p. 1409.

[23] Cfr. Rojas Elgueta G., Autonomia privata e responsabilità patrimoniale del debitore, cit., p. 44.

[24] Cfr. Porcelli M., Profili evolutivi della responsabilità patrimoniale, Napoli, 2011, p. 13 ss.

[25] Cfr. Rocco A., Studi sulla teoria generale del fallimento, in Rivista del dir. Commerciale, 1910, I, pp. 690 ss.: secondo l’indirizzo citato, la responsabilità patrimoniale si risolve in un diritto di pegno generico su tutto il patrimonio del debitore, che viene poi a specificarsi al momento dell’individuazione dei beni che si effettua con il pignoramento. Pur non ritenendo corretta tale impostazione, poiché concepisce pertanto la responsabilità patrimoniale come un diritto reale distinto ed esterno all’obbligazione a cui fa riferimento, essa coglie nel segno nel momento in cui svincola l’istituto dalla fase puramente esecutiva.

[26] Cfr. Roselli F., Responsabilità patrimoniale, in Trattato di Diritto privato, diretto da Bessone M., Milano, 2° ed. 2010, cit., p. 4.

[27] Cfr. Lapertosa F., La responsabilità patrimoniale del debitore (art. 2740 c.c.), in Nuova Giur. Civ., 1991, II, pp. 491-492.

[28] Cfr. Monteleone G., Per un chiarimento sul concetto di responsabilità o garanzia patrimoniale del debitore, in Rivista del diritto commerciale, I, 1993, pp. 326 ss.

[29] Cfr. Monteleone G., Profili sostanziali e processuali dell’azione surrogatoria, Milano, 1975, pp. 85 ss.

[30] Anche questa definizione è riduttiva e imperfetta, perché vi sono dei casi in cui i beni soggetti a responsabilità appartengono a terzi, come, ad esempio, nella fideiussione o nelle ipotesi di costituzione di diritti reali di garanzia da parte di terzi.

[31] Le norme sul pignoramento mobiliare e la previsione di una speciale opposizione all’esecuzione proponibile dai terzi ne sono la prova, cfr., art. 619 c.p.c.

[32] Cfr. Barbiera L., Responsabilità patrimoniale. Disposizioni generali, artt. 2740-2744, ne Il codice civile. Commentario diretto da Schlesinger P., Milano, 2° ed. 2010, pp. 4 ss.

[33] Cfr. Macario F., Responsabilità e garanzia patrimoniale, in Diritto civile diretto da Lipari N. E Rescigno P., IV, Attuazione e tutela dei diritti, II, L’attuazione dei diritti, Milano, 2009, pp. 160 ss.: “Responsabilità e garanzia opererebbero sin dal momento della costituzione del rapporto obbligatorio conferendo al creditore poteri di iniziativa finalizzati ad accrescere il patrimonio del debitore o a conservare i suoi beni”.

[34] Cfr. Bonsignori A., L’esecuzione forzata, 2° edizione, Torino, 1991.

[35] Cfr. Roppo V., La responsabilità patrimoniale, cit., p. 487.

[36] Cfr. Perlingieri P. Ferroni L., Situazioni di garanzia patrimoniale, in Perlingieri P., Manuale di diritto civile, 6, Napoli, 2007, pp. 299 ss. Gli autori affermano con toni perentori che la responsabilità patrimoniale opera solo a seguito dell’inadempimento, e pertanto non rappresenta un elemento essenziale e caratterizzante della struttura del rapporto obbligatorio, pur essendo ad esso strettamente connesso. In particolare, la responsabilità patrimoniale viene definita come “quel complesso meccanismo mediante il quale, il creditore insoddisfatto può realizzare il suo interesse aggredendo, in via esecutiva, i beni del debitore”. Si nota, però, a questo punto, la totale coincidenza della definizione della responsabilità patrimoniale con quanto disposto dall’art. 2910 c.c.

[37] Cfr. Porcelli M., op. cit., p. 24; Laserra G., op. cit., pp. 3 ss.; Barbiera L., op cit., p. 5.

[38] Cfr. Carnelutti F., Diritto e processo nella teoria delle obbligazioni, Padova, 1958, in Diritto sostanziale e processo, Fondazione Piero Calamandrei, Milano, 2006, p. 229.

[39] Di avviso contrario il Giorgianni M., L’obbligazione. (La parte generale delle obbligazioni), I, Milano, 1968, pp. 163 ss. Il quale, partendo dalla concezione per cui la responsabilità patrimoniale è presupposto del potere espropriativo del creditore, e che la stessa è funzionalmente collegata col solo inadempimento, considera responsabilità personale e patrimoniale due aspetti dello medesimo fenomeno: la responsabilità patrimoniale costituirebbe uno stadio ulteriore di quelle personale, la quale, a sua volta sarebbe stadio preparatorio della prima. Da ciò la evidente conseguenza che la responsabilità patrimoniale è istituto estraneo al rapporto obbligatorio e immanente, invece alla sola espropriazione forzata

[40] Satta S., L’esecuzione forzata, in Trattato di diritto civile, diretto da Vassalli, 4° ed., Torino, 1963, p. 35 ss.

[41] La dottrina distingue a seconda che la prestazione dedotta nell’obbligazione abbia ad oggetto un facere fungibile, nel qual caso non opererebbe la conversione in somma pecuniaria a titolo di risarcimento, poiché il creditore potrebbe tutelare i propri diritti mediante i procedimenti di esecuzione in forma specifica, ovvero che abbia ad oggetto un facere infungibile, nel qual caso solamente sarebbe inevitabile ricorrere al meccanismo previsto dall’art. 1218 c.c.: Roppo V., La responsabilità patrimoniale, p. 492, il quale riprende la tesi del Nicolò, sinteticamente esposta in Lapertosa F., La Responsabilità patrimoniale del debitore, in La Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, I, 1991, p. 506.

[42] Cfr. Monteleone G., Profili, cit., p. 24 ss.

[43] Per tutti: Roppo V., op. cit., pp. 489 ss.: “La responsabilità patrimoniale presidia dall’esterno il buon funzionamento del rapporto obbligatorio e ne assicura comunque il risultato utile, anche contro l’inerzia e la cattiva volontà del debitore…” e Giorgianni M., L’obbligazione, cit., p. 168 ss.

[44] Cfr. Monteleone G., Per un chiarimento, Sullo «eguale diritto dei creditori di essere soddisfatti sui beni del debitore», in Rivista di diritto processuale cit., p. 328; Migliaccio E., La responsabilità patrimoniale, profili di sistema, Roma, 2012, cit., pp. 80 ss.

[45] È indubbia la preferenza che, in questi termini, viene accordata al pignoramento e quindi all’espropriazione. La mancata proposizione dell’opposizione ex art. 619 c.p.c., unico strumento per mezzo del quale il proprietario del bene mobile pignorato può far valere i propri diritti, ha conseguenze gravissime, che sono quelle disciplinate dall’art. 2920 c.c., ossia la perdita di ogni diritto sul bene, a tutela della buona fede dell’acquirente (che, trattandosi di meni mobili non soggetti a trascrizione, sarebbe a sua volta esclusa solo dall’opposizione del terzo). 56 In questo senso, G. MONTELEONE, Per un chiarimento, cit. pp. 328 ss.

[46] L’art. 2093 del code civil dispone: “les biens du dèbitor sont le gage commende ses créanciers; et le prix s’en distribuite entre eux par contribution, a moins qu’il n’y ait, entre le créanciers, des causes lègitimes des préférence”- “I beni del debitore sono la garanzia comune dei suoi creditori, e il presso si distribuisce tra loro per contributo, a meno che non ci sono, tra i creditori, cause legittime di preferenza”.

[47] Cfr. Ziino S., Esecuzione forzata e intervento dei creditori, Palermo, 2004 , pp. 48 ss.

[48] Cfr. id, pp. 55 ss.

[49] “Chiunque sia obbligato personalmente è tenuto ad adempiere le contratte obbligazioni con tutti i suoi beni, presenti e futuri” (art. 2145); “I beni del debitore sono la garantìa comune dei suoi creditori, ed il prezzo si comparte tra essi per contributo, quando non vi siano cause legittime di prelazione fra i creditori” (art. 2147); “Le cause legittime di prelazione sono i privilegi e le ipoteche” (art. 2148).

[50] Art. 780: “Il creditore pignorante è preferito agli altri creditori non privilegiati pel conseguimento del credito pel quale avrà fatto procedere validamente alla esecuzione mobiliare(..). Fra più creditori che abbiano fatto pignoramento congiuntamente, la distribuzione si farà per contributo. Il creditore che fece eseguire la ricognizione del pignoramento precedentemente operato ad istanza di altro creditore, in conformità del disposto dell’art. 735, ha diritto di essere preferito sulle somme ricavate dalla vendita, che rimangono dopo soddisfatto il primo creditore”.

[51] Già il 20 novembre del 1859, su proposta del Guardasigilli Rattazzi, Vittorio Emanuele II stabiliva con Regio Decreto che il Governo avrebbe presentato i progetti dei codici nella prima seduta del Parlamento. Il progetto dei nuovi codici fu però presentato al Parlamento soltanto nel 1863, sotto la guida del Ministro Gurdasigilli Giuseppe Pisanelli, ma dovrà attendersi il 25 giugno del 1865 affinché l’Italia Unita si dotasse di nuovi codici civile e di procedura civile, essendo Guardasigilli Vacca, successore di Pisanelli.

[52] Cfr. Schlesinger P., L’eguale diritto dei creditori di essere soddisfatti sui beni del debitore, in Rivista di diritto processuale, 1995, p. 319 ss., il quale, dopo aver cercato di dimostrare l’inesistenza di un diritto vero e proprio dei creditori a concorrere paritariamente alla soddisfazione sui beni del debitore, così conclude: “Dal momento che il principio in questione rappresenta solo uno strumento comodo per la soluzione di un problema distributivo altrimenti di difficile o addirittura irresolubile soluzione, senza alcuna pretesa di giustizia sostanziale, credo che il legislatore faccia benissimo ad applicarlo con grande elasticità e senza superflue enfatizzazioni”.

[53] Cfr. tesi dottorato di ricerca in Diritto Comparato, Esecuzione Forzata e Responsabilità Patrimoniale, università di Palermo, Vallone Giuseppe, a.a. 2013 – 2014, p. 46.

Si pensi al fatto che, ai sensi dell’art. 499 c.p.c., come riformato dal D.L. 14 marzo 2005 n. 35, convertito con modificazioni nella legge 14 maggio 2005 n. 80, possono intervenire nell’esecuzione (rectius, nell’espropriazione) solo i creditori muniti di titolo esecutivo e alcune tassative categorie di creditori non muniti di titolo esecutivo, e alla disciplina dell’intervento tardivo, che consente la partecipazione alla distribuzione del ricavato, solo dopo che siano stati soddisfatti il creditore pignorante e gli intervenienti tempestivi. In ogni caso, a nostro avviso, limitazioni alla partecipazione alla distribuzione del ricavato fondate su criteri quali la tempestività dell’intervento o il possesso del titolo esecutivo possono giustificarsi con l’esigenza di garantire la celerità del processo esecutivo e la tutela del creditore procedente e tempestivo, secondo un giudizio effettuato dal legislatore che tenga conto di parametri di ragionevolezza in relazione agli articoli 3 e 24 della Costituzione.

[54] Cfr. Satta S., L’esecuzione forzata, cit. p. 165; Monteleone G., Sullo «eguale diritto dei creditori di essere soddisfatti sui beni del debitore, cit., p. 89; Ziino S., Esecuzione forzata e intervento dei creditori, Palermo, 2004 , p. 162.

[55] Cfr. A. BRINZ, Lehrbuch der Pandekten, Band III, 2, Erlangen, 1884, p. 453 e ss. Nella dottrina italiana, critico nei confronti della teoria di Brinz a dar conto del fenomeno della personalità giuridica si veda F. Ferrara, Teoria delle persone giuridiche, Roma – Torino – Napoli, 1923, p. 153 e ss. M. Bianca, Vincoli di destinazione e patrimoni separati, Padova, 1996. p. 116 sottolinea oggi come il contesto culturale giuridico in cui emerse tale teoria era ambivalente; su un piano esso viveva infatti la contrapposizione tra “una visione di stampo romanistico aliena da qualsiasi procedimento di astrazione e una visione più moderna che enfatizza la difficoltà di inserire situazioni di aggregazioni di persone o di beni diverse dall’uomo in un sistema tutto imperniato sulla nozione di soggettività fisica”.

[56] Si veda ad es. il patrimonio navale, il fedecommesso, la dote nel diritto di famiglia.

[57] lo sviluppo nel diciannovesimo secolo di un nuovo sistema economico rendeva infatti più stringente la necessità di isolare, sotto il profilo della responsabilità patrimoniale, l’attività dell’impresa rispetto alle vicende dell’imprenditore attraverso regole specifiche; cfr. M. BIANCA, Vincoli di destinazione e patrimoni separati, Padova, 1996, pp. 118 – 121.

[58] M. BIANCA, Vincoli di destinazione e patrimoni separati, p. 116

[59] Cfr. M. BIANCA, Vincoli di destinazione e patrimoni separati, p. 126.

[60] Cfr. F. Ferrara, Teoria delle persone giuridiche, p. 173.

[61] Cfr. M. BIANCA, Vincoli di destinazione e patrimoni separati, p. 155, A. PINO, Il patrimonio separato, p. 10. Per una succedaneità funzionale tra articolazione, ergo separazione patrimoniale, si veda oggi P. SPADA, Persona giuridica e articolazione del patrimonio, in Riv. dir. civ. 2002, p. 847.

[62] Cfr. S. PUGLIATTI, Gli istituti del diritto civile, I, Milano, 1943, p. 304 ss

[63] Cit. A. PINO, Il patrimonio separato, p. 7

[64] Cfr. Comporti M., Contributo allo studio del diritto reale, Milano, 1977, p. 293 che “la problematica del numerus clasusus, è diversa, come ormai è generalmente riconosciuto, da quella della tipicità, attenendo la prima alla esclusività della fonte, e cioè all’ordinamento che limita l’autonomia del soggetto, e la seconda alla determinazione del contenuto, cioè della situazione reale che il soggetto può prescegliere”.

[65] Cfr. Giorgianni M., Contributo alla teoria dei diritti di godimento su cosa altrui, Milano, 1940, p.169; Allara M., Le nozioni fondamentali del diritto civile, Torino, p. 1949, 378 e ss.; Natucci A., La tipicità dei diritti reali, I, Padova, 1982, p. 165, al quale si rimanda per l’ampia ricostruzione dei vari indirizzi dottrinari sul tema.

[66]Cfr. Petrelli G., La trascrizione degli atti di destinazione, in Riv. dir. civ., 2006, I, p. 169 ss.; l’Autore ritiene inoltre che l’art. 2645 ter c.c.. renda possibile una configurazione, diversa da quella tradizionale, del negozio di destinazione tale per cui “non si riscontra la dicotomia tra effetto esterno di natura reale ed effetto puramente interno di natura obbligatoria; l’effetto è qui unitario, come riflesso della conformazione del diritto reale che costituisce oggetto del negozio”.

[67] Cfr. Gambaro A., Appunti sulla proprietà nell’interesse altrui, p. 169.

[68] Cfr. Gentilini A., Le destinazioni patrimoniali atipiche. Esegesi dell’art. 2645 ter c.c., in Rass. dir. civ. 2007, p. 31; Anzani G., Atti di destinazione patrimoniale: qualche riflessione alla luce dell’art. 2645 ter cod. civ., in Nuova giur. civ. comm., 2007, II, p. 398 e ss. e in particolare alla pagina 410, per il quale anche continuando a mantenere ossequio alla tradizione “l’antico dogma non verrebbe intaccato con l’ammettere la costituzione di vincoli di destinazione, finanche di natura reale, da parte dell’autonomia negoziale privata, per la semplice ragione che il vincolo non crea un nuovo diritto reale, diverso dai tipi annoverati nell’usuale catalogo, ma produce soltanto la conformazione di uno di quei diritti in funzione di uno scopo da perseguire. (…) la costituzione di un vincolo reale di scopo plasmerebbe un diritto reale atipico solo se innovasse il ventaglio e l’estensione massima delle facoltà che compongono il contenuto di uno dei tradizionali diritti reali, cioè se desse luogo ad un diritto dal contenuto originale, magari in virtù o dell’aggiunta di una facoltà ulteriore o della rimozione di un limite rispetto all’ordinario assetto delle facoltà proprie di un determinato diritto”; Morace Pinelli A., Atti di destinazione, trust e responsabilità del debitore, Milano, 2007, p. 233.

[69] Cfr. U. LA PORTA, Destinazione di beni allo scopo e causa negoziale, Napoli, 1996, p. 36. L’Autore considera assai significativa la vicenda normativa che ha riguardato il fedecommesso e la dote in quanto entrambi gli istituti sono stati abrogati o fortemente ristretti nell’ambito di operatività in quanto contrari ai principi fondamentali dell’ordinamento. Da un lato, infatti, oggi è ammesso il solo fedecommesso assistenziale l’unico che rende tollerabile, per la cura e la tutela dell’interdetto, il sacrificio imposto alla libera circolazione dei beni, dall’altro è stato fatto divieto, con la riforma del diritto di famiglia, di costituire patrimoni in dote, istituto quest’ultimo ritenuto ormai confliggente con il principio costituzionale della parità morale e giuridica dei coniugi.

[70] Cfr. Barbiera L., Responsabilità patrimoniale. Disposizioni generali, cit., p. 44.

[71] I fondi comuni di investimento mobiliare sono stati introdotti dalla l. 23.03.1983, n. 77.

[72] Cfr. art. 3, comma 2, l. 23.03.1983, n. 77.

[73] Ancor prima, l’applicazione del principio sancito dall’art. 3, comma 2, l. 23.03.1983, n. 77 venne estesa a tutte le gestioni patrimoniali dall’art. 8, comma 2, l. 2.01. 1991, n. 1, in materia di intermediazione finanziaria, il quale prevedeva espressamente che “Il patrimonio conferito in gestione dai singoli costituisce patrimonio distinto a tutti gli effetti da quello della società e da quello degli altri clienti. Sul patrimonio conferito in gestione non sono ammesse azioni dei creditori della società o nell’interesse degli stessi. Le azioni dei creditori sono ammesse nei limiti del patrimonio di loro proprietà”.

[74] Per un’analisi approfondita del sistema di segregazione patrimoniale nell’ambito dei rapporti di intermediazione finanziaria v. Barbiera L., Responsabilità patrimoniale. Disposizioni generali, cit., pp. 52 ss.; Costi R. – Enriques L., Il mercato mobiliare, in Trattato di diritto commerciale, diretto da Cottino, vol. VIII, Padova, 2004, pp. 354 ss; Manes P., La segregazione patrimoniale nelle operazioni finanziarie, in Contr. e impr., 2001, pp. 1362 ss

[75] Cfr. artt. 2325, 2362 e 2462 c.c.

[76] Cfr. artt. 2447-bis c.c. ss., introdotti per effetto della riforma attuata dal d. lgs. 17.01.2003, n. 6.

[77] Cfr. art. 3, l. 30.04.1999, n. 130; Manes P., Fondazione fiduciaria e patrimonio allo scopo, Padova, 2005, pp. 221 ss.

[78] Cfr. Rojas Elgueta G., Autonomia privata e responsabilità patrimoniale del debitore, cit., pp. 130 ss.

[79] Id., cit., p. 132.

[80] Morace Pinelli A., Atti di destinazione, trust e responsabilità del debitore, cit., p. 80. L’Autore, in particolare evidenzia come “L’esercizio del credito, nell’attuale Sistema economico, riveste un ruolo fondamentale nella produzione, nello scambio e nel consumo della ricchezza, cosicché ’snellirne le procedure, favorirne la circolazione, incentivarne la concessione ed ampliare la legittimazione ad ottenerlo’ costituiscono obiettivi di primaria importanza, il cui conseguimento dipende anche dalla disciplina delle garanzie, che deve rispondere sia all’esigenza di sicurezza che mediante il ricorso ad esse il creditore intende realizzare, sia ‘alla capacità del debitore di prestarle ed alla loro economicità (cit. Piazza, voce Garanzia (diritto civile), in Enc. giur. Treccani, XIV, Roma, 1989, p. 2)”.

[81] Cfr. Iamiceli  P., Unità e separazione dei patrimoni, cit., p. 158 ss.; Zoppini A., Autonomia e separazione del patrimonio, nella prospettiva dei patrimoni separati della società per azioni, cit., p. 569, il quale evidenzia come resti impregiudicato se “la riduzione dei costi transattivi e di monitoraggio, che si produce a favore della classe creditoria privilegiata, non si rifletta in un parallelo incremento dei costi per gli altri creditori; e, soprattutto, se ciò non determini la trasformazione di costi transattivi in costi ‘di agenzia’, il che può accadere nei casi in cui i creditori più informati e più tutelati hanno un minore interesse a comunicare le informazioni al mercato”.

[82] L’art. 2645-ter c.c. è stato introdotto nel nostro codice civile dall’art. 39 novies del d.l. 30.12.2005, n. 273, poi convertito in l. 23.02.2006, n. 51, al culmine di un complesso iter normativo iniziato nel 2003. Nel maggio di quell’anno, infatti, la Camera dei deputati approva un progetto di legge con il quale si stabilisce la possibilità di destinare determinati beni unicamente al fine di tutelare soggetti portatori di handicap o di mantenere, istruire o provvedere al sostegno economico dei discendenti del disponente. A tale disegno di legge ne sussegue un secondo, dal contenuto pressappoco identico, il quale, analogamente a quello precedente, definisce con chiarezza l’effetto separativo creato attraverso la particolare destinazione impressa sui beni, i quali entrano a far parte di una massa distinta ed autonoma rispetto al patrimonio generale del disponente e del gestore. Il contenuto di questi due progetti confluisce, in ultimo, nel testo del succitato art. 39 novies, d.l. 30.12.2005, n. 273, il quale, nella sua originale formulazione, non fa più alcuna menzione della tutela dei soggetti portatori di handicap. Tale riferimento viene, tuttavia, successivamente ripristinato in sede di conversione dalla l. 23.02.2006, n. 51, che, nel plasmare il testo dell’art. 2645-ter c.c., include nella categoria dei beneficiari non solo i soggetti disabili, ma anche le pubbliche amministrazioni e qualsiasi altro ente o persona fisica, estendendo, così, ulteriormente l’ambito di applicazione soggettiva dell’istituto; v. Camera dei Deputati, Progetto di legge 14.05.2003, n. 3972 e, Progetto di legge 10.11.2004, n. 5414.

[83] Cfr. Stefini U., Destinazione patrimoniale ed autonomia negoziale: l’art. 2645-ter c.c., cit.,p. 55; MANES P., La norma sulla trascrizione degli atti di destinazione è, dunque, norma sugli effetti, cit., 630. Nello stesso senso, in giurisprudenza, Trib. Trieste, 7 aprile 2006, in Foro it., 2006, 1938, in cui si afferma che “la norma, sulla cui interpretazione non e possibile qui soffermarsi, viene ad introdurre nell’ordinamento solo un particolare tipo di effetto negoziale, quello di destinazione (che per i beni immobili o mobili registrati postula il veicolo formale dell’atto pubblico), accessorio rispetto agli altri effetti di un negozio tipico o atipico cui può accompagnarsi (…). Con essa, si opina, non si e voluto introdurre nell’ordinamento un nuovo tipo di atto ad effetti reali, un atto innominato, che diventerebbe il varco per l’ingresso del tanto discusso negozio traslativo atipico; non costituisce la giustificazione di un nuovo negozio la cui causa sarebbe quella finalistica della destinazione del bene alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela”.

[84] Nell’ipotesi, poi, in cui i beni gravati dal vincolo di destinazione vengano trasferiti ad un terzo gestore, le conseguenze della separazione ricadono sul patrimonio di questi, con l’effetto che detti beni non possono essere aggrediti dai creditori personali del gestore, ma il suo patrimonio personale può essere oggetto delle azioni esercitate anche dai creditori legati alla massa patrimoniale da lui gestita, sul tema cfr. Rojas Elgueta G., Autonomia privata e responsabilità patrimoniale del debitore, cit., pp. 140 ss.

[85] Cfr. De Nova G., Esegesi dell’art. 2645-ter c.c., in AA. VV.; Atti notarili di destinazione di beni: art. 2645-ter c.c., Atti del Convegno di Milano del 19.06.2006, www.scuoladinotariatodellalombardia.org.

[86] Cfr. Falzea A., Riflessioni preliminari, in Bianca M. (a cura di), La trascrizione dell’atto negoziale di destinazione. L’art. 2645 ter del codice civile, Milano, 2007, p. 5.

[87] Cfr. La Porta U., Destinazione di beni allo scopo e causa negoziale, Napoli, 1994, pp. 42 ss.

[88] Tra questi, Petrelli G., La trascrizione degli atti di destinazione, cit., p. 165.

[89] Tra questi, Quadri R., L’art. 2645-ter e la nuova disciplina degli atti di destinazione, cit., p. 1725, n. 25.

[90] Cfr. Anzani G., Atti di destinazione patrimoniale: qualche riflessione alla luce dell’art. 2645- ter c.c., in Nuova giur. civ. comm., II, 2007, cit. pp. 402-403.

[91] Cfr. Petrelli G., La trascrizione degli atti di destinazione, cit., p. 203.

[92] Cfr. Anzani G., Atti di destinazione patrimoniale: qualche riflessione alla luce dell’art. 2645- ter c.c., cit., p. 403. Secondo l’Autore, tuttavia, la formulazione della norma “sembra avallare la configurabilità di un vincolo di natura reale – impregiudicata restando la questione se i vincoli di tale natura siano gli unici possibili o se, nella dimensione del possibile, concorrano con quelli obbligatori – allorquando stabilisce che per la realizzazione degli scopi sottesi all’atto di destinazione è legittimato ad agire, anche durante la vita del conferente, qualsiasi interessato: l’ampiezza della legittimazione ad agire, invero, sarebbe poco comprensibile nell’ipotesi di un vincolo di natura obbligatoria (che – a somiglianza del trust – comporta l’instaurazione di un rapporto fiduciario tra conferente e gestore del patrimonio destinato, nonché l’attribuzione in capo ai beneficiari di un diritto di credito nei confronti del gestore), a meno di non volervi ravvisare la previsione di una legittimazione straordinaria di tipo surrogatorio o di non voler interpretare restrittivamente il riferimento a «qualsiasi interessato» in modo da far coincidere gli «interessati» con i titolari di un diritto di credito verso il gestore del patrimonio”.

[93] Cfr. Quadri R., L’art. 2645-ter e la nuova disciplina degli atti di destinazione, cit., p. 1728.

[94] Cfr. Bianca M.-D’Errico M.-De Donato A.-Priore C., L’atto notarile di destinazione. L’art. 2645-ter del codice civile, Milano, 2006, p. 31; Quadri R., L’art. 2645-ter e la nuova disciplina degli atti di destinazione, cit., p. 1735; Petrelli G., La trascrizione degli atti di destinazione, cit., p. 175, secondo cui “beneficiario del vincolo di destinazione ex art. 2645-ter c.c. potrà essere sia una persona vivente al momento della costituzione del vincolo, sia il nascituro che risulti concepito a quel momento, sia infine il figlio nascituro non concepito di persona vivente a quel momento”.

[95] Id., cit., p. 31; Petrelli G., La trascrizione degli atti di destinazione, cit., p. 177.

[96] Cfr. De Nova G., Esegesi dell’art. 2645-ter c.c., cit.; Gazzoni F., Osservazioni sull’art. 2645-ter, cit., p. 174; Bianca M., L’atto di destinazione: problemi applicativi, cit., p. 1183, la quale afferma che “la rilevanza attribuita dalla nuova norma al profilo funzionale della destinazione e l’individuazione di una specifica azione del soggetto beneficiario, rende inapplicabile tale strumento nel caso di autodestinazione sia per la violazione di un principio già individuato dai romani per l’istituto della servitù (nulli res sua servit), sia perché l’irrilevanza della destinazione renderebbe tale strumento sicuramente fraudolento in quanto l’unica ragione della costituzione del vincolo sarebbe allora quella di rendere parte del proprio patrimonio inaggredibile da parte dei creditori”.

[97] Cfr. Bianca M., Atto negoziale di destinazione e separazione, cit., p. 209.

[98] L’art.1322, comma 2, c.c. recita: “Le parti possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico”.

[99] Tra tutti cfr., in particolare, Ferri G.B., Meritevolezza dell’interesse e utilità sociale, in Riv. dir. comm., 1971, II, pp. 87 ss.; secondo cui “il contratto costituisce, per eccellenza, lo strumento di autoregolamentazione di interessi privati. A questi interessi si chiede di non superare i limiti indicati appunto nelle norme imperative, nell’ordine pubblico e nel buon costume. La funzione del contratto è dunque quella di realizzare interessi privati, la realizzazione di interessi pubblici è affidata ad altri strumenti di natura pubblicistica. In questa prospettiva, soltanto in modo indiretto il privato può contribuire alla realizzazione degli interessi generali; ciò accade quando egli con la sua azione non superi i limiti nei quali il sistema pubblicistico la circoscrive. E quando in particolare questa azione sia costituita dall’agire contrattuale, ciò accade quando tale agire non tenda a realizzare interessi che violino i principi dell’art. 1343 c.c. Su tutt’altre basi ideologiche poggiano, invece, le soluzioni di chi vede nella causa la funzione economico-sociale tipica e nella rilevanza o utilità sociale, un criterio di valutazione dell’interesse contrattuale. Queste soluzioni infatti appaiono il diretto riflesso o, se si vuole, una delle molteplici applicazioni che può avere l’idea del rapporto tra stato e cittadino (interesse pubblico e interesse privato) che non si inquadri più nella logica di uno schema di tipo garantista”.

[100] Cfr. Betti E., Sui principi generali del nuovo ordine giuridico, in Riv. dir. comm., 1940, I, p. 222; Ferrara F., I principi generali dell’ordinamento giuridico, in AA.VV., Studi sui principi generali dell’ordinamento giuridico, Pisa, 1943, p. 315 ss., secondo cui “il contratto deve rappresentare il mezzo valido della cooperazione sociale, deve essere diretto a realizzare interessi degni di tutela giuridica. Non la volontà onnipotente delle parti produce effetti, ma è il diritto obbiettivo che a questa volontà attribuisce effetti per ragioni sociali”; Gazzoni F., Atipicità del contatto, giuridicità del vincolo e funzionalizzazione degli interessi, in Riv. dir. civ., 1978, I, pp. 62 ss, per il quale il giudizio di meritevolezza si distingue da quello di liceità, non perché basato sulla difesa dei principi fondamentali dell’ordinamento, ma in quanto diretto a valutare l’idoneità “dello strumento elaborato dai privati ad assurgere a modello giuridico di regolamentazione degli interessi, vista l’assenza di una preventiva opera di tipizzazione legislativa, intesa come mera predisposizione di una certa serie (più o meno variabile) di schemi”. A tal fine, continua L’Autore, “dovrà verificarsi l’esistenza di un (astratto) autoregolamento che non si inserisca in alcuno degli schemi preordinati dal legislatore. L’analisi dovrà essere condotta secondo i canoni della giuridicizzazione della volontà privata, nel che consiste la meritevolezza valutata dall’ordinamento giuridico: dunque idoneità in astratto dello schema [il quale dovrà rispettare le norme poste dalla legge in tema di formazione dell’accordo (modi e forme), cioè di procedimento di creazione dello strumento contrattuale] nonché effettiva intenzione dei contraenti di assoggettare il rapporto privato alla normativa legale, nel senso di creare un vincolo personale coercibile secondo i principi giuridici”.

[101] Tale indirizzo emerge anche dalla Relazione al Re, n. 613, dove si afferma che la causa del contratto rappresenta “la funzione economico-sociale che il diritto riconosce rilevante ai suoi fini e che sola giustifica la tutela dell’autonomia privata. Funzione che pertanto non solo deve essere conforme ai precetti di legge, all’ordine pubblico e al buon costume, ma anche, per i riflessi diffusi dall’art. 1322, secondo comma, c.c. rispondente alla necessità che il fine intrinseco del contratto sia socialmente apprezzabile e come tale meritevole di tutela giuridica”.

[102] Per la giurisprudenza cfr. Cass., 6.02.2004, n. 2288, in Contratti, 2004, p. 801; Cass., 2.11.2000, n. 14330, in Giust. civ., 2001, II, 1897; Cass., 5.01.1994, n. 75, in Foro it., 1994, I, 413; Cass. SS. UU. 18.09.2009, n. 20106.

Per la dottrina cfr. Ferri G.B., Ancora in tema di meritevolezza dell’interesse, in Riv. dir. comm., 1979, pp. 2 ss.; ID., Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milano, 1968, 406 ss.; Di Majo A., Il controllo giudiziale delle condizioni generali di contratto, in Riv. dir. comm., 1970, I, p. 210; Palermo G., Funzione illecita e autonomia privata, Milano, 1970, pp. 175 ss.; Gorla G., Il contratto. Lineamenti generali, Milano, 1954, pp. 199 ss.; Messineo F., Dottrina generale del contratto, Milano, 1952, p. 11.

[103] Cfr. Nuzzo M., Utilità sociale e autonomia privata, Milano, 1975, p. 38, ritiene che “il regime costituzionale vigente sembra introdurre nel sistema elementi innovatori di tal rilievo da modificare radicalmente la posizione istituzionale di libertà tradizionalmente riconosciuta alle parti nella esplicazione del loro potere di autonomia, sia col subordinare la qualificazione dell’atto di iniziativa economica privata alla valutazione del fine perseguito dalle parti operata alla stregua dell’interesse generale (art. 41 comma 2), che attraverso la predisposizione di programmi vincolanti di sviluppo elaborati a fini sociali (art. 41 comma 3) e la possibilità, da parte del legislatore ordinario di riservare originariamente o trasferire allo Stato, enti pubblici o comunità di lavoratori, o di utenti determinate imprese (art. 43)”.

[104] Cfr. Morace Pinelli A., Atti di destinazione, trust e responsabilità del debitore, cit., p. 176. L’Autore cita, a tal riguardo, Minervini G., Contro la “funzionalizzazione” dell’impresa privata, in Riv. dir. civ., 1958, I, pp. 618 ss.; Mengoni L., Diritto e valori, Bologna, 1985, pp. 175 ss.; Mazziotti M., Il diritto al lavoro, Milano, 1956, pp. 153 ss.; Baldassarre A., voce “Iniziativa economica privata”, in Enc. dir., XXI, Varese, 1971, p. 607; Nuzzo M., Utilità sociale e autonomia privata, cit., p. 38.