La responsabilità precontrattuale della P.A. alla luce della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 5/2018

Con ordinanza n. 515/2017, la terza sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria una duplice questione, ossia “1. Se la responsabilità precontrattuale sia o meno configurabile anteriormente alla scelta del contraente, vale a dire della sua individuazione, allorchè gli aspiranti alla posizione di contraenti sono solo partecipanti ad una gara e possono vantare un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione; 2. se, nel caso di risposta affermativa, la responsabilità precontrattuale debba riguardare esclusivamente il comportamento dell’amministrazione anteriore al bando, che ha fatto sì che quest’ultimo venisse comunque pubblicato nonostante fosse conosciuto, o dovesse essere conosciuto, che non ve ne erano i presupposti indefettibili, ovvero debba estendersi a qualsiasi comportamento successivo all’emanazione del bando e attinente alla procedura di evidenza pubblica, che ne ponga nel nulla gli effetti o ne tardi l’eliminazione o la conclusione”

La questione sorge in quanto anteriormente all’aggiudicazione si verte ancora nella fase pubblicistica e solamente dopo l’aggiudicazione si apre la fase privatistica, con conseguente instaurazione di un rapporto paritetico tra la pubblica amministrazione ed il privato. Quindi, il quesito è se la responsabilità precontrattuale possa configurarsi anche prima della fase privatistica o solamente in seno a quest’ultima.

Sul punto si sono contrapposte due tesi giurisprudenziali.

Secondo la prima, la responsabilità precontrattuale è configurabile anche nella fase anteriore alla scelta del contraente e, quindi, prima e a prescindere dall’aggiudicazione.

La seconda tesi, invece, sposata dall’ordinanza di rimessione, è nel senso di riconoscere una responsabilità precontrattuale solamente nella fase di formazione del contratto e, dunque, di escluderla prima dell’aggiudicazione.

Tale seconda tesi viene giustificata alla luce dei seguenti punti:

• il bando di gara si colloca alla stregua di un’offerta al pubblico ex art. 1336 c.c., ma l’offerta è subordinata ad una procedura di evidenza pubblica, solo all’esito della quale un soggetto potrà addivenire alla stipulazione del contratto, per cui sarebbe corretto qualificare la gara, nel suo esordio procedimentale, quale proposta di contratto in incertam personam;

• durante la fase di evidenza pubblica non si ravvisa una “trattativa”;

• pur riconoscendosi un contatto sociale tra la stazione appaltante e l’aspirante appaltatore, questo deve ritenersi governato dalle norme di diritto pubblico.

Il Consiglio di Stato, nell’ordinanza di rimessione, ritiene, in definitiva, che non è conciliabile la fase pubblicistica con i presupposti previsti dall’art. 1337 c.c. . Tale norma risulterebbe applicabile, in assenza dell’aggiudicazione, solamente nell’ipotesi in cui, al momento della pubblicazione del bando, l’amministrazione sapeva di non poter portare avanti la proposta di contratto ad incertam personam.

La ricostruzione prospettata in seno all’ordinanza di rimessione non è stata, però, accolta dall’Adunanza Plenaria, la quale ha affermato che:

• la responsabilità precontrattuale è configurabile anche prima e a prescindere dall’aggiudicazione;

• non è necessario che il comportamento scorretto sia maturato prima della pubblicazione del bando, ben potendo aver luogo nel corso della procedura di gara.

In particolare, secondo l’Adunanza Plenaria, la tesi accolta dalla sezione rimettente si basa sull’assunto per cui buona fede e correttezza assumano rilevanza solamente nella c.d. trattativa affidante, ossia in uno stato della trattativa avanzato al punto tale da generare un ragionevole affidamento nella conclusione del contratto.

Tale lettura, però, in un’ottica costituzionalmente orientata, deve considerarsi superata. Oggi, invero, si ritiene che l’art. 1337 c.c. e, dunque, la clausola generale di correttezza e buona fede, sia espressione del più generale dovere di solidarietà sociale di cui all’art. 2 Cost.

Così ragionando, il dovere di correttezza si pone a tutela della libertà di autodeterminazione negoziale e proprio il rilievo costituzionale ad esso riconosciuto impone di ritenerlo operante in un più vasto ambito di casi, ossia tutte le volte in cui, pur non essendoci una trattativa in senso tecnico – giuridico, venga in rilievo una relazione qualificata, capace di generare ragionevoli affidamenti e fondate aspettative.

Questa nuova accezione del dovere di correttezza è, in realtà, già stata accolta in giurisprudenza. Basti, al riguardo, pensare alla sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione sulla responsabilità precontrattuale da contratto valido svantaggioso o alle molteplici sentenze sulla responsabilità precontrattuale del terzo, cioè di un soggetto estraneo alla trattativa.

Ancora, come specificato dall’Adunanza Plenaria, oggi si ritiene configurabile una responsabilità precontrattuale anche rispetto all’attività pubblicistica della Pubblica Amministrazione. Invero, nello svolgimento di tale attività, essa deve rispettare non solo le norme di diritto pubblico, ma anche le norme generali dell’ordinamento civile e, dunque, le regole di buona fede e correttezza, la cui violazione conduce ad una responsabilità da comportamento scorretto, lesivo del diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente.

In tale lettura si colloca la sentenza delle Sezioni Unite sulla responsabilità della pubblica amministrazione da provvedimento favorevole annullato.

Inoltre, anche il legislatore ha mostrato di aderire alla tesi de qua attraverso il richiamo, in seno all’art. 1 della legge n. 241/1990, ai principi dell’ordinamento dell’Unione Europea. Tra questi principi, infatti, assume preminente rilievo quello del legittimo affidamento, il quale, se pur non espressamente previsto nei Trattati, è stato riconosciuto dalla Corte di Giustizia.

Tenuto, quindi, conto che i doveri di correttezza e buona fede trovano applicazione nell’attività procedimentalizzata della pubblica amministrazione, non si comprende perché nelle procedure di evidenza pubblica gli stessi debbano assumere rilevanza solamente dopo il provvedimento di aggiudicazione, ossia nella fase privatistica.

Dopo aver risolto la prima questione rimessa dal Consiglio di Stato nel senso di ritenere configurabile la responsabilità precontrattuale anche prima dell’aggiudicazione, l’Adunanza Plenaria risolve in senso negativo anche il secondo quesito. In particolare, secondo l’Adunanza Plenaria, la limitazione della responsabilità dell’amministrazione ai soli comportamenti anteriori al bando non ha alcun fondamento normativo e contrasta con l’atipicità che caratterizza l’illecito civile.

Pertanto, la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione può configurarsi anche prima dell’aggiudicazione e può derivare da un qualsiasi comportamento, anteriore o successivo al bando, violativo dei doveri di correttezza e buona fede.

Al fine, però, di trovare un punto di equilibrio tra l’esigenza di tutela del privato e l’interesse pubblicistico perseguito dalla pubblica amministrazione, l’Adunanza Plenaria ritiene insufficiente la mera prova della buona fede soggettiva da parte del privato, richiedendo la prova di altri elementi, ossia: 1) la condotta della pubblica amministrazione contraria ai doveri di correttezza e lealtà; 2) l’elemento soggettivo del dolo o della colpa; 3) il danno evento e il danno conseguenza, oltre che il nesso di causalità.

Occorre, altresì, tener conto di tutte le circostanze del caso concreto, considerando che i doveri di correttezza e buona fede incombono anche sul privato.

Infine, l’Adunanza Plenaria elenca taluni elementi che devono essere sempre presi in considerazione poiché idonei a condizionare il giudizio di responsabilità. In particolare: a) tipo di procedimento di evidenza pubblica; b) stato di avanzamento del procedimento; c) presentazione dell’offerta da parte del privato; d) conoscenza o conoscibilità da parte del privato dei vizi che hanno determinato l’esercizio del potere di autotutela; e) affidabilità soggettiva del privato.

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