La responsabilità precontrattuale della PA: prima o dopo l’aggiudicazione? La risposta all’Adunanza Plenaria

Con ordinanza n. 5492 del 24 novembre 2017, il Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria due importanti interrogativi in merito alla configurabilità della responsabilità precontrattuale della P.a. nelle procedure di evidenza pubblica,  anteriormente alla scelta del contraente.

La questione è da lunga data al centro del dibattito dottrinale e giurisprudenziale, in primis con riferimento alla possibilità di applicare le norme prettamente civilistiche sulla responsabilità precontrattuale alla Pubblica amministrazione e di ritenere la stessa destinataria del principio generale di buona fede e, in secondo luogo, se e in quale momento dell’agire pubblicistico questa possa trovare applicazione.

Come è noto, la responsabilità precontrattuale rinviene il suo fondamento normativo negli articoli 1337 e 1338 del codice civile e si configura quale lesione alla libertà negoziale altrui da parte di un comportamento doloso o colposo, o nell’inosservanza del generico dovere di buona fede, che permea le relazioni contrattuali a partire dal primo momento di incontro delle volontà negoziali, e cioè le trattative.

La ormai risalente giurisprudenza amministrativa degli anni 60 negava la configurabilità di tale responsabilità in capo alla P.a. fondando il suo convincimento in particolar modo sulla cd. presunzione di legittimità degli atti amministrativi e sulla conseguente impossibilità di configurare un affidamento incolpevole meritevole di tutela in capo al privato entrato in trattative con la P.a.

A tale stringente orientamento ne ha fatto poi seguito uno più possibilista, che riconosceva la portata generale del principio della buona fede contrattuale e quindi la sua estendibilità all’agire iure privaturum da parte della P.a. La prima apertura in tal senso si ebbe però solo con riferimento a quei casi in cui la stipula di un contratto tra P.a. e privato avveniva mediante trattativa privata, lasciando fuori tutte le ipotesi di aggiudicazione mediante asta pubblica  o licitazione privata (procedure queste ormai oblsolete, stante la rivoluzione in materia di contratti pubblici operata dal dlgs 163\2006 prima e dal dlgs 50\2016 più di recente). Tale impostazione è stata poi superata dalla giurisprudenza che ha gradualmente aperto a tutte le procedure di contrattazione, comprese quelle delle gare pubbliche.

Ammessa, quindi, la generale configurabilità della responsabilità precontrattuale anche in capo all’organo pubblico, è a partire da questo momento che sorge l’interrogativo oggetto della ordinanza in commento: la responsabilità  può sussistere anche nella fase che precede la scelta del contraente, vale a dire prima della sua individuazione mediante aggiudicazione della gara?

Secondo un primo orientamento, nella fase precedente all’aggiudicazione il privato non ha ancora assunto la qualità di futuro contraente, ragion per cui sarebbe titolare esclusivamente di un interesse legittimo al corretto esercizio del potere pubblicistico nell’espletamento della gara. Solo dopo, con l’individuazione a seguito dell’aggiudicazione della procedura ad evidenza pubblica, si instaurerebbe un rapporto per cosi dire “personalizzato” tra la parte pubblica e quella privata, che saranno così legate vicendevolmente da obblighi di buona fede. Fa notare il Consiglio di Stato con l’ordinanza rimettente che la sola apertura della competizione pubblica non è in grado di instaurare ancora alcuna relazione specifica tra soggetti individuati, e quindi nulla di paragonabile allo svolgimento delle trattative, fase primordiale dell’incontro delle volontà.

A tale orientamento, se ne contrappone un altro, basato sulla cosiddetta “teoria binaria”: nell’ambito di tutte le procedure contrattuali ad evidenza pubblica sono individuabili due procedimenti simultanei e paralleli, uno di natura pubblicistica, sorretto dalle relative norme altrettanto pubblicistiche e finalizzato sempre e comunque al perseguimento dell’interesse pubblico; l’altro di natura privatistica, sorretto dalle regole privatistiche e finalizzato, invece, all’incontro delle volontà contrattuali. Il procedimento tutto pubblicistico non si colloca, quindi, al di fuori delle trattative ma ne costituisce, al contrario, parte integrante, costituendo anch’esso momento della “formazione progressiva” del negozio. Fin dall’emanazione del bando, la P.a. è tenuta al rispetto dei principi di correttezza e buona fede ex art 1337 e 1338 cc.

Nel contestare tale secondo orientamento, il Consiglio di Stato offre una importante e valida ricostruzione:

• la fase iniziale della competizione pubblica, prettamente pubblicistica, rimane fuori dall’iter di formazione del futuro contratto, essendo essa solo strumentale alla individuazione del futuro contraente tramite la valutazione dei requisiti di conformità al bando;

• se si vuole ricondurre tale fase pubblicistica della gara ad uno degli schemi contrattuali civilistici, questo deve essere più correttamente individuato in una proposta contrattuale, fatta però ad incertam personam, in relazione alla quale non si può comunque riconoscere alcun tipo di affidamento ingenerato da eventuali comportamenti scorretti del proponente, poichè lo stesso è libero in ogni momento di revocare la proposta;

• con l’emissione del bando si instaura un peculiare “contatto” tra l’amministrazione e tutti i possibili aspiranti, ma tale rapporto è regolato unicamente dalle norme pubbliciste e, in prevalenza su queste, dalla lex specialis costituita dal bando di gara stesso;

• solo all’esito dell’intera procedura e con il provvedimento di aggiudicazione sarà individuato l’unico soggetto che potrà addivenire alla stipula del futuro contratto;

• non vi è dubbio che, a seguito dell’individuazione del contraente, qualunque comportamento doloso o colposo della parte pubblica con il quale la stessa si sottragga alla stipula del contratto (si badi, anche mediante l’adozione di atti in autotutela) costituisce elemento di valutazione per una possibile responsabilità precontrattuale.

Nel corpo dell’ordinanza in commento e ad ulteriore sostegno della prima tesi più restrittiva, il Consiglio di Stato richiama ed elenca sue precedenti pronunce, nelle quali la responsabilità precontrattuale della P.a. è stata configurata ma sempre e comunque dopo l’aggiudicazione, nei casi di revoca dell’indizione della gara o dell’aggiudicazione per esigenze di revisione progettuali, revoca o rifiuto di stipula del contratto per ragioni economiche, annullamento d’ufficio degli atti di gara per vizi rilevati solo in seguito o, ancora, revoca per oggettiva impossibilità di realizzazione dell’opera.

In chiusura alla rimessione, il Consiglio di Stato fa applicazione dei principi enunciati dopo aver ripercorso gli orientamenti giurisprudenziali, affermando che gli unici casi in cui potrebbe configurarsi responsabilità precontrattuale della parte pubblica a carico di tutti i partecipanti alla gara\aspiranti contraenti privati, sono quelli in cui si riesca a dimostrare che già al momento della stesura del bando (quindi della formulazione della proposta) la P.a. sia consapevole delle carenze economico finanziarie o della impossibilità oggettiva di realizzazione del progetto, che porteranno quindi alla conclusione di un contratto del tutto inutile. Ecco quindi, le ragioni del secondo interrogativo all’organo nomofilattico: laddove si riconosca la responsabilità precontrattuale prima della fase di aggiudicazione, questa può essere limitata a quei casi in cui il bando è stato pubblicato pur conoscendo che non ve ne erano i presupposti indefettibili?

Senza dubbio la chiara e logica ricostruzione operata dal Consiglio di Stato merita di essere condivisa, onde evitare di ricondurre nelle maglie della responsabilità precontrattuale – categoria già di per sè misteriosa e continuamente discussa – eccessive pretese. Si pensi ai recenti approdi offerti dalla giurisprudennza civilistica sulla natura contrattuale (rectius da “contatto sociale”) di tale responsabilità in un caso in cui la P.a. era parte contraente.

Si attende, quindi, con fervore la risposta del massimo Consesso della giustizia amministrativa, che costituirà, a prescindere dalla interpretazione che verrà fornita allo specifico problema, una importante occasione di confronto.