La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione

È ormai consolidata la configurabilità di una responsabilità della pubblica amministrazione, atteso che l’attività contrattuale della stessa è caratterizzata da una struttura bifasica. La prima fase ha natura pubblicistica e si identifica con il procedimento di evidenza pubblica, disciplinato da norme pubblicistiche, in cui la p.a dispone di poteri autoritativi volti al perseguimento dell’interesse pubblico. La successiva fase dell’esecuzione contrattuale, invece, è disciplinata da norme privatistiche in quanto l’amministrazione agisce come parte del contratto, esercitando i poteri e i doveri derivanti dal contratto, in un rapporto paritetico con la parte privata. In ogni caso, anche la procedura ad evidenza pubblica, in quanto strumentale alla formazione della volontà contrattuale e alla scelta del contraente, presenta una duplice natura: essa non si identifica esclusivamente con il provvedimento amministrativo, ma anche con la trattativa negoziale. Durante tale procedura la p.a. è, quindi, assoggettata anch’essa alla regola della buona fede precontrattuale ex artt. 1337 e 1338 c.c., la cui violazione configura un’ipotesi di responsabilità precontrattuale.

Si definisce responsabilità precontrattuale spuria quella che si configura in caso di illegittimità degli atti amministrativi della procedura ad evidenza pubblica: in tal caso, la fonte del danno cagionato al privato non è la violazione della regola della buona fede precontrattuale, ma il cattivo uso del potere pubblico, cioè l’illegittimità dell’atto amministrativo. Si configura, ivi, una responsabilità aquiliana da provvedimento illegittimo ex art. 2043 c.c. con conseguente obbligo di risarcimento del danno in favore del privato, nei limiti dell’interesse positivo, il quale può impugnare il provvedimento illegittimo dinanzi al giudice amministrativo quale giudice di legittimità.

Ricorre una responsabilità precontrattuale pura, invece, in caso di comportamenti della p.a. che violino la regola di buona fede precontrattuale, ledendo l’affidamento riposto dal privato nella stipula del contratto. Nella casistica giurisprudenziale, tale forma di responsabilità si configura normalmente in presenza di atti di autotutela che, seppur pienamente legittimamente emanati, sono caratterizzati da un comportamento della p.a. contrario alle regole di comportamento precontrattuale, come nel caso di annullamento di ufficio degli atti di gara per vizio rilevato solo dopo l’aggiudicazione. In tal caso, la responsabilità della p.a. si configura nonostante la legittimità degli atti della procedura, in quanto la fonte del danno è l’inosservanza dell’obbligo di buona fede ex artt. 1337 e 1338 c.c. : il privato potrà, dunque, esperire l’azione di accertamento e di risarcimento del danno, nei limiti dell’interesse negativo, innanzi al giudice amministrativo atteso che la legge, nonostante la causa petendi risieda nella lesione di un diritto soggettivo come tale di competenza del giudice ordinario, ha previsto la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle procedure di affidamento del contratto.

Ricorre, infine, la responsabilità precontrattuale della p.a. da contratto invalido o inefficace quando  la p.a., conoscendo o dovendo conoscere una causa di invalidità o inefficacia del contratto, non l’abbia comunicata alla controparte, ledendo l’affidamento legittimo dalla stessa riposto nel contratto: è il caso in cui l’amministrazione, pur conoscendo il vizio della gara, aggiudica e stipula il contratto, intervenendo dopo la conclusione dello stesso con un provvedimento in autotutela degli atti della gara che pregiudica l’efficacia del contratto, ledendo l’affidamento riposto dal privato nella validità del contratto. Tale responsabilità non si configura ove l’invalidità del contratto sia nota alla controparte: come si desume dall’art. 1227 co.1 c.c., la parte che è in colpa perché conosce o dovrebbe conoscere l’invalidità o l’inefficacia del contratto, non può addossare alla p.a. il danno che è conseguenza del proprio comportamento negligente.

È compito del giudice accertare se il contraente abbia confidato con o senza colpa nella validità e nell’efficacia del contratto con la p.a., al fine di escludere o affermare la responsabilità della stessa ex art. 1338 c.c. Secondo l’orientamento della giurisprudenza più recente, l’accertamento del giudice diverge a seconda che la causa di invalidità o di inefficacia del contratto risieda nella violazione di una norma di relazione o di azione: nel primo caso, il giudice deve verificare se la norma violata sia conosciuta o facilmente conoscibile da qualunque cittadino mediamente avveduto, tenuto conto della univocità dell’interpretazione della norma e della conoscenza e conoscibilità delle circostanze di fatto cui la legge ricollega l’invalidità; nel secondo caso, invece, l’amministrazione ha sempre l’obbligo di informare il privato delle circostanze che potrebbero determinare l’invalidità o l’inefficacia del contratto,  pena la propria responsabilità per culpa in contraendo, salva la possibilità di dimostrare in concreto che l’affidamento del contraente sia irragionevole, in presenza di fatti e circostanze specifiche.

Prima dell’arresto giurisprudenziale del 2016, con cui la giurisprudenza ha attribuito alla responsabilità precontrattuale natura contrattuale, sotto tale ultimo profilo non vi era alcuna differenza tra responsabilità precontrattuale spuria e pura, dato che entrambe erano forme di responsabilità aquiliana. L’unica differenza risiedeva nella circostanza che la responsabilità spuria, essendo una responsabilità da provvedimento illegittimo, rispondeva al modello della responsabilità soggettiva presunta, con il conseguente esonero del privato danneggiato dalla prova dell’elemento soggettivo, essendo l’illegittimità del provvedimento elemento presuntivo della colpa; diversamente, la responsabilità pura rispondeva al modello della responsabilità soggettiva pura, con la conseguenza che l’onere della prova della culpa in contraendo gravava integralmente sul privato.

Con l’ultimo arresto giurisprudenziale del 2016, che contrattualizza la responsabilità precontrattuale, la differenza tra responsabilità spuria e pura della p.a. si accentua ulteriormente: la responsabilità spuria rimane, infatti, una responsabilità aquiliana la cui fonte è illegittimità del provvedimento; mentre la responsabilità pura diventa, invece, una responsabilità da inadempimento ex art. 1218 c.c.

Inoltre, sebbene la responsabilità spuria e quella pura divergano sotto il profilo della natura giuridica, esse presentano al contempo un aspetto in comune circa l’onere della prova in relazione all’elemento soggettivo: la responsabilità spuria ex art. 2043 c.c. risponde, infatti, al modello della responsabilità soggettiva presunta, ove il danneggiato è esonerato dalla prova dell’elemento soggettivo; la responsabilità pura ex art. 1218 c.c., in quanto responsabilità da inadempimento, si caratterizza parimenti per l’esonero del privato dalla prova dell’elemento soggettivo.

Questa prospettiva apre ad un possibile riconoscimento della responsabilità da contatto sociale della p.a. nel procedimento amministrativo, sostenuta da quanti ravvisano nel procedimento amministrativo un contatto sociale qualificato. La Prima Sezione Civile della Corte di Cassazione, con la sentenza n.14188 del 12/07/2016, rimeditando un proprio precedente indirizzo, ha ritenuto infatti che la responsabilità precontrattuale (nella specie, della P.A.) non abbia natura extracontrattuale, ma debba correttamente inquadrarsi nella responsabilità di tipo contrattuale da “contatto sociale qualificato”, inteso come fatto idoneo a produrre obbligazioni ai sensi dell’art. 1173 c.c., con conseguente applicazione del termine di prescrizione decennale di cui all’art. 2946 c.c.