La riforma Gelli-Bianco sulla responsabilità medica: nuovi aspetti pratici e cosa cambia rispetto alla Balduzzi

Il 28 febbraio 2017, la Camera dei Deputati ha approvato in via definitiva il testo unificato del ddl (disegno di legge) che, come è noto, prende il nome dai suoi presentatori, Federico Gelli alla Camera, Amedeo Bianco al Senato, recante “Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie”.

La legge innova sensibilmente la disciplina della responsabilità degli operatori sanitari, sul piano civile e, ancor di più, su quello penale, investendo soprattutto aspetti di natura pratica e procedimentale; anche se, non manca nel dare il definitivo (almeno per ora) inquadramento alla natura della responsabilità medica, tenendo distinte quella della struttura ospedaliera sia pubblica che privata, da quella del sanitario.

Da un punto di vista squisitamente penalistico, fondamentale risulta l’art. 6 della riforma, che statuisce il nuovo art. 590-sexies c.p., costituente il fulcro delle innovazioni. La disposizione codicistica in questione consta di due commi, il primo dei quali si presenta privo di ogni contenuto innovativo: il medesimo si limita infatti a svolgere un ruolo introduttivo del capoverso, prescrivendo che, “salvo quanto disposto dal secondo comma”, “se i fatti di cui agli articoli 589 e 590 sono commessi nell’esercizio della professione sanitaria, si applicano le pene ivi previste”.

Pertanto, il cuore della disciplina di nuova introduzione è individuabile nel secondo comma dell’art. 590-sexies – “(…) Qualora l’evento si è verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto.” – a mente del quale la punibilità del sanitario è esclusa laddove concorrano tre fattori: la realizzazione dell’evento “a causa di imperizia”; il rispetto delle “raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge”, ovvero delle buone pratiche clinico assistenziali, laddove difettino linee guida pertinenti; l’adeguatezza delle linee guida alle specificità del caso concreto.

Orbene, che cosa cambia rispetto alla precedente impostazione legislativa e giurisprudenziale? La colpa medica, per quanto qui interessa, era regolata dall’art. 3 co. l. della Legge n.189/12 (c.d. legge Balduzzi), la quale, prevedeva, spiegato in termini molto semplici, che il sanitario rispondesse penalmente solo per colpa grave. Secondo la giurisprudenza unanime, la colpa grave si ha quando il sanitario si attiene a linee guida e non avrebbe dovuto attenersi, ossia quando macroscopiche specificità del caso concreto imponevano di non attenersi (fra le ultime: Cass. 27185-15). Quando le specificità del caso concreto non sono invece macroscopiche, la colpa è lieve, cosicché il sanitario non risponde penalmente. Ciò significava che l’applicazione della legge Balduzzi e quindi la punibilità del sanitario era prevista nel solo caso in cui questo avesse agito con imperizia, escludendo invece tutti gli altri casi di negligenza e di imprudenza, che di per sé integravano solo forme di colpa lieve. Va precisato, su indicazione della giurisprudenza dominante e sulla scorta della legge Balduzzi, che presupposto necessario perché si rispondesse solo per imperizia grave, era che il sanitario si fosse attenuto a linee guida. Laddove non si fosse attenuto, rispondeva penalmente a prescindere dalla forma (negligenza, imprudenza, imperizia) e dal grado della colpa (grave o lieve).

Con l’art. 6 della legge Gelli-Bianco e quindi con l’introduzione dell’art. 590-sexies c.p. viene abrogata la suddetta disposizione dell’art. 3, comma 1, d.l. 158 del 13 settembre 2012 (convertito con incisive modificazioni dalla L. 8 novembre 2012 n. 189) e per prima cosa sul piano sistematico, la disciplina appena introdotta, colloca la responsabilità penale del medico all’interno del codice penale, anziché in una legge speciale, secondo una scelta che ha ricevuto il plauso dei primi commentatori.

In secondo luogo, va evidenziato che la riforma da poco approvata oblitera la previgente distinzione tra colpa grave e colpa lieve, riferendosi per altro verso ai soli delitti colposi di omicidio e lesioni, mentre risulta immutata l’individuazione dei destinatari della disciplina negli “esercenti le professioni sanitarie”, secondo una locuzione in grado di ricomprendere, oltre ai medici, altri operatori sanitari, quali gli infermieri o i radiologi.

Se la Balduzzi non indicava infatti a quali reati fosse applicabile ed era quindi applicabile indistintamente a tutti i reati, dalla Legge Gelli-Bianco è fissato invece una sorta di numero chiuso, in cui si opera esclusivamente sulla base dei reati di cui agli artt. 589 e 590 c.p. Rimangono quindi fuori dal suo ambito applicativo tutti gli altri reati nei quali è possibile far valere il rispetto delle linee guida o nei casi di colpa lieve: ipotesi frequente è quella dell’interruzione colposa di gravidanza (art. 19 l. 194/78). La conseguenza è che il ginecologo risponde penalmente per imperizia, anche solo lieve, fino al distacco del feto dalla placenta; dopo il distacco solo per imperizia grave.

Altra ipotesi, ad es., è quella del radiologo, che ottiene l’informazione diagnostica mediante una tac, anziché mediante un’ecografia, che nel caso concreto sarebbe stata altrettanto informativa.

In merito alla causa di non punibilità delineata dalla seconda parte dell’art.590-sexies c.p., preme sottolineare che questa risulta difficilmente passibile di applicazione pratica, dal momento che il concorso delle circostanze richieste dalla legge, annulla a priori e vicendevolmente le circostanze stesse: infatti, un sanitario che ha osservato le linee guida adeguate alle specificità del caso concreto esclude aprioristicamente la prima delle condizioni richieste dall’articolo 590 sexies c.p., ossia l’imperizia nella causazione dell’evento lesivo, precludendo a monte un addebito di imperizia stessa. Da tale considerazione è possibile desumere, a contrario, che l’osservanza di linee guida adeguate al caso concreto è ontologicamente incompatibile con l’imperizia, a sua volta identificata con la negligenza manifestata in ambito professionale.

La riforma in questione non ha pertanto fornito un discrimen utile per distinguere agevolmente le tre forme di colpa, che, anzi, riducendo, l’imperizia ad una causa di non punibilità, nella fattispecie, impraticabile, sembra aver portato come unica innovazione, sul piano penale, quella dell’abrogazione dell’art. 3 del decreto Balduzzi.

Data la difficoltà di distinguere le tre forme di colpa, la responsabilità del medico sarà assoggettata al giudizio che governa la colpa in generale, con ciò dando luogo, come già si mormora, ad un trattamento complessivamente deteriore per la classe medica. Dando invece voce a precedenti critiche che vedevano come irragionevoli i trattamenti di favore riservati a questo specifico ambito professionale, oggi, l’intervento riformatore ha uniformato il trattamento penale del medico a quello della generalità degli individui. In realtà questo stesso risultato, si sarebbe potuto raggiungere, a mio avviso, mediante la sola abrogazione dell’art. 3 comma 1, d.l. 13 settembre 2012, n. 158, senza la necessità della statuizione del nuovo art. 590 sexies c.p., che, con una sorta di abolitio criminis, ha tipizzato i reati di cui il sanitario risponde penalmente, escludendo tutti gli altri casi.

Per quanto riguarda le c.d. buone pratiche accreditate, in sostanza parificate alle linee guida dal decreto Balduzzi, le stesse risultano oggi portatrici di un ruolo meramente sussidiario, in quanto destinate ad assumere rilievo soltanto “in mancanza” di linee guida provviste dei presupposti individuati dalla stessa legge.

Del resto, uno degli aspetti più problematici della novella riguarda proprio l’individuazione legislativa dei caratteri che le linee guida devono assumere per spiegare effetti in ambito penale.

Le linee guida dovranno essere elaborate da enti e istituzioni pubblici e privati nonché dalle società scientifiche e dalle associazioni tecnico-scientifiche delle professioni sanitarie iscritte in apposito elenco istituito e regolamentato con decreto del Ministro della salute, da emanare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, e da aggiornare con cadenza biennale. In mancanza delle suddette raccomandazioni, gli esercenti le professioni sanitarie si attengono alle buone pratiche clinico-assistenziali.

Il riferimento alla “imposizione” del rispetto delle linee guida non è casuale. La novella sembra indicare la volontà legislativa di prevedere un obbligo generalizzato di adeguamento alle linee guida, anche se la prevista salvezza delle “specificità del caso concreto” limita notevolmente l’imperatività dell’obbligo in questione.

Nulla di nuovo quindi, potremmo dire. Eppure una novità c’è, dal momento che l’inosservanza delle linee guida nella generalità dei casi viene (per la prima volta) a configurare la violazione di un obbligo di legge, che risulterà forse suscettibile di rilevare in sede di accertamento della responsabilità civile ex art. 2043 c.c., con un aggravio ed un appesantimento, di non poco conto, del procedimento civile stesso.

Importanti novità sono previste proprio in tema di responsabilità civile della struttura sanitaria e dell’esercente la professione. Viene sancita definitivamente la natura diversa della responsabilità: contrattuale per la struttura sanitaria, extracontrattuale per i sanitari.

Le strutture ospedaliere, sia pubbliche che private, risponderanno delle condotte dolose o colpose dei sanitari ai sensi degli artt. 1218 e 1228 c.c. La particolarità è però la seguente: l’istituto ospedaliero risponderà per fatto degli ausiliari anche quando i sanitari non sono concretamente ausiliari della struttura. Ciò significa che anche se i sanitari sono scelti dal paziente e ancorché non dipendenti della struttura stessa, oppure quando questi operano in un regime di libera professione, intramuraria o nell’ambito di attività di sperimentazione e di ricerca clinica, la struttura ospedaliera sembra essere genericamente e inderogabilmente responsabile per essi.

Allo stesso tempo, la riconversione della responsabilità propria del sanitario, nella responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c., produce conseguenze di rilievo. Con ciò non ci si riferisce alle già note questioni riguardanti il diverso termine di prescrizione previsto, che nel caso di responsabilità del sanitario è quinquennale, rispetto a quello ordinario decennale previsto per la struttura ospedaliera.

La conseguenza più rilevante non riguarda neppure il diverso regime dell’onere della prova, che graverà, nel caso di responsabilità del sanitario, sul paziente-danneggiato, mentre spetterà alla struttura ospedaliera, nel caso di sua responsabilità, dimostrare di aver agito in modo diligente, e che il mancato o inesatto adempimento sia dovuto a causa a sé non imputabile, in quanto determinato da impedimento non prevedibile né prevenibile con la diligenza nel caso dovuta.

Il punto fondamentale risiede invece nel fatto che, con il c.d doppio binario che la riforma Gelli-Bianco ha introdotto, si avrà sicuramente un riequilibrio del rapporto medico-paziente; ma se l’obiettivo principale della riforma era quello di ridurre il contenzioso, e i casi di c.d. malpractice medica, probabilmente, siamo ancora lontani dall’obiettivo.

Infatti, l’aver reso indistintamente responsabile la struttura ospedaliera, per fatto degli ausiliari e non solo, potrebbe ridurre il contenzioso nei confronti dei sanitari, soprattutto perché poi il paziente sarebbe costretto a dimostrare il comportamento doloso, colposo od omissivo e l’evento lesivo, con buona pace delle assicurazioni professionali del settore sanitario.

Ma per la struttura sanitaria? Al contrario, il contenzioso sarà destinato a moltiplicarsi, con la conseguenza che l’introdotto doppio binario finirà per risultare sin dall’inizio, o nel corso degli anni, un binario unico, in cui a viaggiare saranno solo le strutture ospedaliere.

A conferma di ciò, si legga l’art. 13 della Legge Gelli-Bianco: “Le strutture sanitarie e sociosanitarie (…) e le imprese di assicurazione che prestano la copertura assicurativa nei confronti dei soggetti di cui all’articolo 10, commi 1 e 2, comunicano all’esercente la professione sanitaria l’instaurazione del giudizio promosso nei loro confronti dal danneggiato, entro dieci giorni dalla ricezione della notifica dell’atto introduttivo, mediante posta elettronica certificata o lettera raccomandata con avviso di ricevimento contenente copia dell’atto introduttivo del giudizio.

Le strutture sanitarie e sociosanitarie e le imprese di assicurazione entro dieci giorni comunicano all’esercente la professione sanitaria, mediante posta elettronica certificata o lettera raccomandata con avviso di ricevimento, l’avvio di trattative stragiudiziali con il danneggiato, con invito a prendervi parte. L’omissione, la tardività o l’incompletezza delle comunicazioni di cui al presente comma preclude l’ammissibilità delle azioni di rivalsa o di responsabilità amministrativa di cui all’articolo 9.”

Ancora una volta, ci sembra venga riservato un trattamento se non più favorevole per il sanitario, ma sicuramente più complesso per la struttura ospedaliera, che sarà l’unica responsabile del sinistro, nel caso in cui, non si affretti, in un termine davvero troppo breve, alla comunicazione dell’avvio del procedimento.

Per di più, l’azione di rivalsa nei confronti dell’esercente la professione sanitaria può essere esercitata solo in caso di dolo o colpa grave.

Se l’esercente la professione sanitaria non e’ stato parte del giudizio o della procedura stragiudiziale di risarcimento del danno, l’azione di rivalsa nei suoi confronti può essere esercitata soltanto successivamente al risarcimento avvenuto sulla base di titolo giudiziale o stragiudiziale ed è esercitata, a pena di decadenza, entro un anno dall’avvenuto pagamento. Quanto alla responsabilità amministrativa, il pubblico ministero presso la Corte di Conti esercita l’azione, anche questa volta, solo per dolo o colpa grave nei confronti del sanitario e soprattutto solo quando sia accolta la domanda di risarcimento del danneggiato nei confronti della struttura o del sanitario.

In maniera retorica, allora, ci si chiede: quando non si è in un casi di dolo o colpa grave, chi è che risponderà, sia in sede civile, che in sede amministrativa e di rivalsa? Sempre e solo la struttura ospedaliera.

È vero, è prevista una condizione di procedibilità per la richiesta di risarcimenti. L’azione civile di risarcimento danni da responsabilità sanitaria deve essere preceduta, a pena di improcedibilità, dal ricorso per consulenza tecnica preventiva di cui all’ art.696 bis c.p.c o, in alternativa, dal procedimento di mediazione ai sensi del D.lgs n.28/2010 (art. 5, comma 1-bis). Ma tutto ciò non credo costituirà un deterrente efficace per la successiva azione, visto che, già precedentemente a questa riforma, il tentativo di mediazione risultava già obbligatorio, con esiti, nella maggioranza dei casi, negativi.