La rilevanza dell’interesse moratorio ai fini dell’usura e le possibili ripercussioni dell’attuale contesto emergenziale

Sommario: 1. Disciplina antiusura e tutela del mercato – 2. La natura degli interessi di mora – 3. L’ordinanza Rossetti (30/10/2018, n. 27442) e l’evoluzione storica del regime degli interessi – 4. Il principio di simmetria e la computazione del TEGM – 5. Usura e mora – 6. Abuso del diritto ed emergenza sanitaria

Dottrina e giurisprudenza hanno posto negli anni particolare attenzione al fenomeno dell’usura. Dalla riforma del 1996 varie sono state le pronunce, anche a Sezioni Unite, atte a delineare al meglio la fattispecie. Attualmente principale questione oggetto di dibattito riguarda la determinazione dei costi da considerare ai fini dell’usura e la rilevanza degli interessi moratori in tal senso.

Recentemente la Prima Sezione civile della Corte di Cassazione con ordinanza numero 26946 ha rimesso alle Sezioni Unite la seguente questione: se, alla stregua del tenore letterale degli artt. 644 c.p. e 2 l. n. 108 del 1996, avuto riguardo alle indicazioni emergenti dai lavori preparatori di quest’ultima legge, nonché delle critiche mosse alla soluzione affermativa, il principio di simmetria consenta o meno di escludere l’assoggettamento degli interessi di mora alla disciplina antiusura, in quanto non costituenti oggetto di rilevazione ai fini della determinazione del T.E.G.M.; in caso contrario, se, ai fini della verifica in ordine al carattere usurario degli interessi, sia sufficiente la comparazione con il tasso soglia determinato in base alla rilevazione del T.E.G.M. di cui al comma 1 dell’art. 2 cit., o se, viceversa, la mera rilevazione del relativo tasso medio, sia pure a fini dichiaratamente conoscitivi, imponga di verificarne l’avvenuto superamento nel caso concreto, e con quali modalità debba aver luogo tale riscontro.

In attesa della pronuncia delle Sezioni Unite è possibile descrivere e valutare lo stato dell’arte in materia anche in relazione ai possibili sviluppi che potrebbe avere nell’attuale situazione di crisi economica. Il ricorso a forme di finanziamento e la stipulazione di contratti di mutuo si accentuerà al fine di superare l’emergenza economica. Del resto lo stesso legislatore e il governo nel predisporre strumenti di contrasto alla crisi ha valorizzato il ricorso al credito, inserendo particolari forme di garanzia statale o incentivando l’erogazione di mutui a tasso fisso o di fatto gratuiti.

1. Disciplina antiusura e tutela del mercato

La scienza economica ha da anni dimostrato come lo sviluppo della concorrenza e dei traffici commerciali sia influenzato inevitabilmente dai tempi e modi di accesso al credito e dal funzionamento del sistema bancario. Nel mercato moderno, basato su un tipo di ricchezza dinamica e volatile non più legata principalmente al patrimonio immobiliare, infatti, l’operatore agisce tramite forme di indebitamento e ricorso al credito. Emblematico in tal senso il diffondersi del contratto di factoring e della cessione di massa di crediti in ambito commerciale.

La disciplina antiusura, in tal contesto, ha una duplice funzione di tutela, da un lato a favore del debitore, soggetto debole da proteggere da speculazioni del creditore, e dall’altro di tipo sovra individuale, atta a calmierare i costi legati alla concessione del credito e favorire i traffici commerciali. Si tratta di una forma di tutela ascendente che dal singolo converge verso interessi di carattere generale, quale è il buon funzionamento del mercato. Deve evidenziarsi del resto come la dottrina abbia già da tempo mostrato il legame esistente tra la tutela del consumatore/risparmiatore e quella del mercato¹.

La sempre maggiore attenzione della scienza giuridica rispetto al fenomeno dell’usura, in campo penale quanto civile, deriva proprio da tali considerazioni che devono essere tenute da conto nell’interpretazione della riforma del 1996. L’allora legislatore nel delineare il reato di usura ha eliminato il riferimento allo sfruttamento del bisogno e ha concentrato il disvalore della condotta sulla natura usuraria degli interessi. L’art.644 c.p. punisce infatti chiunque si faccia dare o promettere simili interessi e al comma V, circoscrive i costi da considerare a tal fine (commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito). Nell’accertamento dell’usura rilevano dunque le voci di costo aventi la funzione di corrispettivo e collegate all’erogazione del credito. Principale argomento a sostegno della tesi che esclude la rilevanza dell’interesse moratorio si basa proprio sulla natura sanzionatoria e risarcitoria di tale costo.

L’interesse rappresenta la controprestazione principale del contratto di mutuo, regolabile e determinabile dall’autonomia negoziale nei limiti tracciati dal legislatore.

Probabilmente il dibattito verrà influenzato dalla crisi economica da Covid, a fronte dell’esponenziale aumento di inadempimenti e delle pressioni esercitate dalla situazione emergenziale sulla libertà di autodeterminazione negoziale. I vari decreti emanati dal Governo hanno attribuito una certa centralità al sistema bancario nazionale ed europeo, da un lato incentivando forme di finanziamento e dall’altro prevenendo inadempienze².

Seppur non siano ancora maturi i tempi per valutare le conseguenze della crisi sui contratti è possibile prevedere un aumento di ritardi e inadempienze, a cui sarà collegato la produzione di interessi moratori. La possibilità di valutare gli stessi nell’accertamento dell’usura e l’eventuale metodo di valutazione appare dunque una questione particolarmente rilevante.

2. La natura degli interessi di mora

L’indagine sulla natura dell’interesse moratorio appare necessaria al fine di riferire tale voce di costo ai sensi dell’art.644 c.p.

L’interesse moratorio viene generalmente distinto da quello corrispettivo e compensativo. L’interesse corrispettivo rappresenta il costo derivante dalla disponibilità del denaro, in aderenza al suo nomen; l’art. 1282 c.c. afferma espressamente che i crediti liquidi ed esigibili producono interessi di pieno diritto. Al contrario l’interesse compensativo, ex art.1499 c.c., ha la funzione di compensare i mancati frutti percepiti e riguarda il contratto di compravendita.

Nella disciplina del mutuo, interessi rilevanti ai sensi dell’art.1815 c.c. sono in primo luogo quelli corrispettivi, in ragione della loro ratio. Problematica invece la rilevanza di quelli moratori.

L’obbligazione pecuniaria produce ex se interessi di mora dalla scadenza del termine³. L’art.1224 c.c. prevede l’insorgere degli interessi moratori dal giorno della mora a prescindere dalla prova del danno, nella misura pattuita o in quella corrispondente al tasso legale. Laddove le parti inoltre abbiano concordato per iscritto un tasso sovra soglia gli interessi moratori saranno dovuti in egual misura. L’orientamento maggioritario in dottrina e giurisprudenza per molti anni ha rintracciato in tale istituto una funzione risarcitoria e sanzionatoria, legata al danno prodotto dal ritardo. Del resto l’articolo già dalla rubrica fa riferimento al danno, escludendone la necessaria prova ma prevedendo la corresponsione dell’ulteriore risarcimento nel caso in cui la parte dimostri di aver subito un danno maggiore. L’interpretazione letterale della norma deporrebbe in tal senso. Si tratterebbe dunque di un istituto simile alla clausola penale volto a punire il ritardo nell’adempimento, fungere da deterrente e risarcirne il relativo danno.

Ai sensi dell’art. 1382 c.c. la clausola penale è una convenzione con cui le parti definiscono le conseguenze dell’inadempimento o ritardo e limitano il relativo risarcimento. La convenzione sugli interessi moratori costituirebbe una species di clausola penale, condividendo con questa l’effetto di limitare e predeterminare il danno da ritardo risarcibile.

È proprio accogliendo la natura afflittiva dell’interesse moratorio che parte della scienza giuridica ne esclude la rilevanza ai fini dell’usura. In caso di interessi moratori manifestamente eccessivi sarebbe possibile al più ricorrere al rimedio, ex art.1384 c.c., della riduzione in via equitativa da parte del giudice.

L’autonomia negoziale sul regime degli interessi sarebbe dunque vincolata ex ante dal divieto di interessi usurari rispetto alle sole voci di costo relative alla fase fisiologica del rapporto mentre per quella patologica la valutazione delle convenzioni su interessi moratori sarebbe rimessa al giudice e rileverebbe ex post.

Recentemente è sorto un diverso orientamento che ritiene invece necessario valutare tutti i costi legati al credito nel caso concreto, compresi gli interessi di mora pagati a causa del ritardo.

3. L’ordinanza Rossetti (30/10/2018, n. 27442) e l’evoluzione storica del regime degli interessi

La Terza Sezione della Cassazione, con la c.d. ordinanza Rossetti, valorizzando l’evoluzione storica degli interessi relativi alle obbligazioni pecuniarie ne ha evidenziato la loro natura corrispettiva e la rilevanza ai fini dell’usura.

L’analisi storica dell’istituto sembra confermare un’unica natura degli interessi, sia corrispettivi che moratori, relativa alla remunerazione del capitale. La tesi secondo cui gli interessi moratori avrebbero una funzione diversa deriverebbe dalla necessità di aggirare il divieto canonistico di pattuire interessi.

La Cassazione ha espressamente affermato che la presenza nel nostro codice civile di due diverse norme, l’una dedicata agli interessi moratori (art. 1224 c.c.) l’altra agli interessi corrispettivi (art. 1282 c.c.) non si spiega con la distinzione tra le due categorie di interessi e non ne giustifica un diverso trattamento rispetto alle pratiche usurarie, ma è retaggio dell’unificazione del codice civile e di quello di commercio, che avevano risolto in termini diversi il problema della decorrenza degli effetti della mora. La pretesa distinzione “ontologica e funzionale” tra le due categorie di interessi non solo è dunque un falso storico, ma sorse e si affermò per circoscritti e non più attuali fini. Tale inesistente distinzione “funzionale” non giustifica affatto la pretesa che gli interessi moratori sfuggano all’applicazione della I. 108/96.

Nel diritto romano classico, dunque, entrambi gli interessi assolvevano all’analoga funzione di remunerare un capitale del quale il titolare era stato temporaneamente privato. La differenza riguardava la causa della privazione che nel caso dell’interesse, che oggi definiamo moratorio, era il ritardo nella restituzione del denaro. L’interesse di mora rappresentava e rappresenterebbe tutt’ora il costo o corrispettivo dovuto a fronte di un ritardato adempimento.

Dall’analisi storica emerge inoltre un’applicazione unitaria della disciplina antiusura nel diritto romano classico così come nelle prime codificazioni, delineate sul modello del Code Napoleon.

L’attuale collocazione sistematica dei due interessi in norme diverse deriverebbe allora dall’unificazione del codice di commercio con quello civile avvenuta nel 1942, senza che possa giustificarne una diversa disciplina.

L’analisi storica fatta dalla Cassazione è di grande valore e deve essere tenuta in considerazione quale argomento storico con un indiscutibile rilievo a livello esegetico. Tuttavia la recente ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite (n. 26946) ha evidenziato come l’esclusione dell’interesse moratorio dall’accertamento dell’usura deriverebbe da diverse considerazioni e dal principio di simmetria.

4. Il principio di simmetria e la computazione del TEGM

La rilevanza e i corollari del principio di simmetria sono stati analizzati in materia di usura rispetto alla CMS (Commissione di Massimo Scoperto). Le tesi sorte all’epoca influenzato oggi la questione sul ruolo dell’interesse moratorio. Secondo l’orientamento maggioritario in giurisprudenza sussisterebbe un principio di simmetria e corrispondenza tra le voci di costo valutabili ai fini dell’usura e quella considerate dal Ministero dell’Economia e dalla Banca d’Italia nella determinazione del tasso legale. L’indice di usura, in particolare, viene calcolato aumentando di un quarto il TEGM, tasso legale, e aggiungendovi quattro punti percentuali.

Secondo il principio di simmetria la mancata computazione degli interessi moratori nel tasso soglia legittimerebbe l’esclusione dello stesso dall’accertamento dell’usura o richiederebbe la definizione di un diverso tasso soglia, alla stregua di quanto fatto rispetto alla CMS.

Il principio di simmetria è stato valorizzato infatti da parte della scienza giuridica a seguito dell’inserimento nel TEGM della CMS da parte del legislatore del 2008.

Alla luce della riconosciuta rilevanza di tale costo ai fini dell’usura il legislatore sarebbe stato costretto a modificare le voci di computo del tasso soglia, in virtù del principio di simmetria. Parte della giurisprudenza attribuiva alla norma infatti natura di legge di interpretazione autentica del comma IV art.644 c.p. in quanto definiva il calcolo dei costi indicati nell’articolo correggendo una prassi difforme.

Le Sez. Un. Civili, 20 Giugno 2018, n. 16303 hanno respinto tale tesi, escludendo l’efficacia retroattiva del art. 2-bis, d.l. 185/2008 ma evidenziando la necessità di un rapporto di simmetria e corrispondenza tra il tasso soglia astrattamente determinato e il costo concreto.

Deve rilevarsi, tuttavia, come il pieno parallelismo tra i costi rilevanti ex art.644 c.p. e il tasso legale rischi di alzare eccessivamente il TEGM e depotenziare la ratio di tutela dell’usura. A tal fine la suindicata giurisprudenza riteneva necessario valutare la singola commissione utilizzando come parametro una CMS soglia. Nello specifico con riferimento ai rapporti svoltisi all’entrata in vigore delle disposizioni di cui all’articolo 2 bis d.l. n. 185 del 2008 ai fini della verifica del superamento del tasso soglia dell’usura presunta come determinato in base alle disposizioni della legge n. 108 del 1996, va effettuata la separata comparazione del tasso effettivo globale d’interesse praticato in concreto e della commissione di massimo scoperto (CMS) eventualmente applicata – intesa quale commissione calcolata in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento – rispettivamente con il tasso soglia e con la “CMS soglia”, calcolata aumentando della metà la percentuale della CMS media indicata nei decreti ministeriali emanati ai sensi dell’art. 2, comma 1, della predetta legge n. 108, compensandosi, poi, l’importo della eventuale eccedenza della CMS in concreto praticata, rispetto a quello della CMS rientrante nella soglia, con il “margine” degli interessi eventualmente residuo, pari alla differenza tra l’importo degli stessi rientrante nella soglia di legge e quello degli interessi in concreto praticati.

Delle due l’una o l’interesse moratorio viene inserito nel calcolo del TEGM o l’operatore del diritto dovrebbe valutare l’interesse di mora concretamente applicato rispetto a un tasso soglia di mora .

Sul punto la giurisprudenza non appare unanime in quanto alla suddetta tesi si affianca un diverso orientamento che ritiene invece necessario applicare la disciplina della l.108/1996 anche all’interesse di mora, sconfessando la necessità della simmetria⁴. Secondo tale tesi l’interesse moratorio costituisce una remunerazione rilevante ai sensi dell’art.644, comma 4, c.p. a nulla rilevando il mancato inserimento di tale costo nel TEGM.

Del resto i punti percentuali da aggiungere al tasso legale per la soglia usuraria avrebbero la funzione di coprire anche costi differenti da quelli previsti nel TEGM e salvaguardare così l’autonomia negoziale non solo rispetto alla previsione di costi di entità maggiore ma anche di specie diverse. Il passaggio dal piano astratto del TEGM alla valutazione concreta delle voci di costo ai fini dell’usura necessiterebbe di tale differenziale, al fine di ricomprendervi corrispettivi e remunerazioni collegate alla concessione del credito ed effettivamente pagate.

La questione è stata rimessa alle Sezioni Unite.

5. Usura e mora

L’eventuale rilevanza degli interessi di mora ai fini dell’usura pone l’ulteriore problema di valutarne la disciplina applicabile e la sorte del contratto di mutuo.

È necessario dunque partire dal regime generale per verificarne la possibile applicazione.

L’art.1815 c.c. sanziona a pena di nullità la convenzione che prevede interessi usurari, rendendo così il mutuo gratuito. La nullità parziale della clausola in tal caso, pur incidendo su un aspetto essenziale del contratto, non ne determina la nullità totale per estensione. È evidente infatti come sia proprio la produzione di interessi a spingere il mutuante a stipulare il contratto. La norma allora rappresenta una deroga al generale regime della nullità parziale ex art.1419 c.c. che prevede la nullità per estensione dell’intero contratto nel caso in cui risulti che i contraenti non avrebbero concluso il negozio senza la parte affetta da nullità.

Simile deroga sembra avere una duplice funzione, da un lato sanzionatoria per il mutuante, a cui viene sottratto il profitto derivante dal mutuo, e dall’altro preventiva e deterrente. Il rischio di una trasformazione del contratto in mutuo gratuito dovrebbe disincentivare pattuizioni di interessi usurari in modo maggiore rispetto alla caducazione tout court del contratto.

La ratio afflittiva della disposizione codicistica è in linea con la natura di reato di pericolo dell’usura, in cui si assiste ad un’anticipazione della soglia di punibilità dalla dazione di denaro alla mera pattuizione. Gli orientamenti sorti in materia di usura sopravvenuta, nonché le disposizioni normative in materia, hanno concentrato il disvalore della condotta e il suo divieto al momento della pattuizione. Il solo convenire interessi usurari è vietato, punito e rende il mutuo gratuito.

Principale questione oggetto di dibattito appare dunque la possibilità di applicare tale regime anche in caso di interesse di mora. La convenzione relativa agli interessi, comprensiva dunque anche di quelli corrispettivi, sarebbe nulla. Alcuni autori, tuttavia, distinguono gli istituti e sottolineano come l’interesse di mora attenga ad una fase patologica del contratto del tutto eventuale, a differenza di quella fisiologica dell’interesse corrispettivo. È stato evidenziato sul punto come risulterebbe particolarmente gravoso rendere gratuito il negozio a fronte della mera pattuizione di interessi moratori, i quali aggiunti a quelli corrispettivi rendano l’interesse usurario, senza che vi sia stato un ritardo e l’effettivo pagamento di tali interessi. Si tratta di rilevare il giusto bilanciamento delle tecniche di repressione dell’usura con gli altri interessi in gioco, quali l’autodeterminazione negoziale e lo sviluppo dei traffici commerciali. Sotto il versante penalistico il punto di equilibrio appare convergere sul momento della pattuizione e concretizzarsi in una fattispecie di pericolo presunto. 

Avvalorando le suindicate diversità parte della giurisprudenza ritiene rilevante gli interessi di mora ai sensi dell’art.644 c.p. solo in caso di ritardo ed effettivo pagamento degli stessi (usura effettiva). In particolare, inoltre, l’interesse di mora dovrebbe computarsi in proporzione al numero di rate scadute, non potendosi semplicemente sommare i tassi di interesse delle due voci. Tale tesi ha anche posto l’attenzione sui possibili abusi da parte del debitore che sarebbe in un certo senso interessato a non adempiere, laddove il suo ritardo renda gratuito il contratto. L’interesse di mora aggiungendosi a quello corrispettivo lo renderebbe usurario e invaliderebbe la relativa convenzione.

Pronunce recenti hanno censurato un simile meccanismo di comunicazione tra interessi corrispettivi e moratori. L’invocata natura corrispettiva degli interessi, evidenziata da parte dell’ordinanza Rossetti (ordinanza n. 27442/18), non giustificherebbe il medesimo rimedio in quanto il pagamento degli interessi di mora è eventuale. Sul piano civilistico l’usura rileverebbe solo se effettiva e non meramente potenziale. La convenzione dunque sarebbe valida e solo in caso di inadempimento diventerebbe nulla.

Parte della giurisprudenza di legittimità avanza il suindicato argomento ritenendolo maggiormente conforme con l’essenza stessa della nullità, patologia dell’atto che preesiste allo stesso. Il negozio nullo è viziato fin dalla sua nascita. Da rilevare come proprio in materia di usura la scienza giuridica si sia confrontata sull’ammissibilità dell’usura sopravvenuta e della relativa nullità sopravvenuta. La tesi oggi maggioritaria esclude simile categoria in quanto la nullità atterrebbe all’atto e al suo aspetto ontologico, diversamente dall’inefficacia che riguarda invece il rapporto tra le parti.

Lo ius superveniens pone dunque un problema relativo all’effetto del negozio e non alla sua validità e struttura, così come l’inadempimento del debitore e l’insorgere di interessi di mora. L’interesse moratorio, dunque, nella parte in cui è usurario deve essere sanzionato con l’inefficacia e non la nullità. La teoria risponde al rischio di un inadempimento ragionato e funzionale a rendere gratuito il contratto.

La diversa collocazione temporale di tali interessi ha portato parte della giurisprudenza a distinguere le conseguenze derivanti dalla previsione di interessi usurari corrispettivi o moratori. L’art.1815 c.c. farebbe riferimento ai primi, sanzionando con la nullità costi che inevitabilmente verranno sostenuti dal debitore⁵.

6. Abuso del diritto ed emergenza sanitaria

La tesi suddetta porta ad una distinzione tra il regime dell’usura proprio del diritto penale, per cui rileva la mera pattuizione, e quella relativa alla sorte della convenzione. Il rischio di un abuso da parte del debitore potrebbe essere depotenziato ponendo nuovamente al centro dell’accertamento dell’illecito la fase della pattuizione. In tal modo non rileverebbe il comportamento del debitore e l’invocata nullità atterrebbe all’essenza e fisionomia dell’atto. 

Questione non particolarmente affrontata è inoltre quella relativa all’uso del exceptio doli rispetto a condotte abusive del debitore che non adempia al fine di rendere gratuito il contratto di mutuo. In tal caso si tratterebbe di un abuso del diritto da parte del solvens che utilizza la disciplina antiusura per scopi differenti da quelli per cui è predisposta. Tale argomento trova tuttavia un suo fondamento nel sol caso in cui si ritenga di dover applicare la normativa antiusura per gli interessi di mora effettivamente pagati a seguito dell’esistenza di un ritardo. Al contrario ritenendo unico il regime dei rimedi non avrebbe alcuna ragione far riferimento all’abuso del diritto.

La materia dell’usura appare particolarmente complessa e ha posto molteplici questioni all’operatore del diritto. Le Sezioni Unite dovranno pronunciarsi sulla natura del principio di simmetria e sul ruolo dell’interesse di mora nel regime degli artt. 644 c.p. e 1815 c.c. ma probabilmente saranno necessarie ulteriori pronunce per sedare il dibattito.

Da rilevare inoltre come contesto in cui avverrà simile pronuncia inciderà con ogni probabilità sui suoi risvolti futuri. La crisi sanitaria e le misure di distanziamento sociale hanno inciso fortemente sull’economia. Il sistema del codice civile è risultato in parte inadeguato a gestire simili sopravvenienze, portando in molti casi a forme di inadempimento inevitabili. Senza alcuna pretesa di voler ricostruire il dibattito che sta sorgendo, soprattutto in materia di locazione, sui sistemi di rinegoziazione e sulle declinazioni dell’impossibilità sopravvenuta, appare interessante evidenziare come la questione sul rilievo del ritardato adempimento e degli interessi moratori ai fini dell’usura giunga in un momento di forte crisi economica. Il diritto vive nell’interpretazione di uomini e si trasforma insieme alla società. È nella capacità di adattamento e trasformazione che si misura la longevità e la forza dei singoli ordinamenti. La crisi economica porterà con sé l’esigenza di ripensare la comunità e le sue regole in un processo fortemente dinamico che inevitabilmente coinvolgerà ancora una volta la disciplina dell’usura.

2A tal fine il Decreto Cura Italia ha previsto la possibilità di ottenere una sospensione del mutuo per la prima casa e ha esteso la platea di beneficiari del fondo c.d. Gasparrini, atto a sostenere il 50% degli interessi corrispettivi imputabili al periodo di sospensione.

3Le obbligazioni pecuniarie sono obbligazioni c.d. portable, da adempiere al domicilio del creditore e per cui non è necessaria la costituzione in mora.

4 Si veda sul punto Cass. Civ., 30 ottobre 2018, ordinanza n. 27442 con cui si è stabilito che il tasso soglia da prendere a confronto ai fini dell’usura per gli interessi moratori è quello della L. 108/96 che si riferisce al TEGM e non quello c.d. mora soglia definito dalle Istruzioni della Banca d’Italia.