La rilevanza penale della “surrogazione di maternità”

Con la tecnica della c.d. “surrogazione di maternità” una donna, estranea alla coppia impossibilitata ad avere figli naturalmente, pone a disposizione il proprio utero portando avanti la gravidanza per conto dei committenti.

Esistono diverse tipologie di surrogazione: in alcuni casi si procede all’inseminazione artificiale dell’ovulo della madre surrogata, la quale sarà anche madre biologica del bambino; altre volte, invece, la madre surrogata si limita semplicemente a condurre la gravidanza a seguito dell’impianto nel suo utero di un ovulo già fecondato con materiale genetico appartenente alla coppia o anche a terzi donatori.

In Italia la tecnica procreativa sopra descritta è espressamente vietata dall’art. 12, co.6, legge 19 febbraio 2004, n.40 che sanziona, con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro, chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità.

Il suesposto divieto, rimasto tale anche a seguito della declaratoria di incostituzionalità del divieto di fecondazione eterologa (Corte Cost. n.162/2014), ha spinto molte coppie italiane a recarsi in paesi esteri dove è lecito ricorrere alle descritte tecniche procreative al fine di soddisfare il proprio desiderio di genitorialità.

Oltre ai delicati interrogativi di ordine etico e morale, la circostanza che tale procedimento sia vietato dalla normativa italiana ma ammesso in altri ordinamenti è foriera di diverse problematiche di ordine giuridico.

A riguardo una questione assai dibattuta attiene alla possibilità di trascrivere, nei registri dello stato civile italiano, l’atto di nascita formato all’estero che riconosca genitori del nato mediante maternità surrogata la coppia di committenti.

Prima di analizzare il profilo penalistico è bene evidenziare che la L. 31 maggio 1995, n. 218, art.65, regola l’efficacia e la trascrivibilità in Italia degli atti stranieri in materia di filiazione e ne subordina l’iscrizione alla non contrarietà all’ordine pubblico, oltre che al rispetto dei diritti essenziali della difesa.

Con particolare riguardo al divieto di trascrizione in caso di contrasto con l’ordine pubblico, la Cassazione Civile ha evidenziato che secondo l’ordinamento italiano è madre colei la quale partorisca il nato (art. 269 c.c., comma 3) e il divieto di surrogazione di maternità di cui all’art. 12 co.6 L. n. 40 del 2004 “E’ certamente di ordine pubblico, come suggerisce già la previsione della sanzione penale, di regola posta appunto a presidio di beni giuridici fondamentali. Vengono qui in rilievo la dignità umana -costituzionalmente tutelata – della gestante e l’istituto dell’adozione, con il quale la surrogazione di maternità si pone oggettivamente in conflitto perchè soltanto a tale istituto, governato di regole particolari poste a tutela di tutti gli interessati, in primo luogo dei minori, e non al mero accordo delle parti, l’ordinamento affida la realizzazione di progetti di genitorialità priva di legami biologici con il nato”. 

A livello comunitario la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, Quinta Sezione, si è pronunciata con le sentenze “gemelle” rese il 26 giugno 2014 nei confronti della Francia, sui ricorsi n. 65192/11 (Mennesson c.Francia) e n. 65941/11 (Labassee c. Francia), in casi analoghi di rifiuto di procedere alla trascrizione nei registri dello stato civile (francese) degli atti di nascita di minori nati negli U.S.A. a seguito di surrogazione di maternità.

La Corte, prendendo atto delle notevoli implicazioni di ordine etico che la materia comporta, ha riconosciuto un ampio margine di apprezzamento discrezionale ai singoli Stati sul tema della maternità surrogata.

Tuttavia, tale discrezionalità non può spingersi fino a non riconoscere un rapporto di filiazione nel caso in cui uno dei due genitori committente sia anche genitore biologico (nella specie, il padre, trattandosi di surrogazione di maternità eterologa).

In relazione a tali casi, a giudizio della Corte di Strasburgo, è invero ravvisabile un contrasto con l’art. 8 della Convenzione EDU, dal momento che il mancato riconoscimento nel diritto francese del legame di filiazione tra i ricorrenti nuoce alla vita famigliare sotto vari profili e realizza una lesione dell’identità delle persone e del diritto al rispetto della vita privata del minore.

Ciò chiarito, attualmente si discute in ordine alla rilevanza penale delle condotte poste in essere dalle coppie che richiedono la trascrizione dell’atto di nascita del bambino nato da surrogazione di maternità.

Secondo un orientamento dottrinale e giurisprudenziale più severo tali soggetti potrebbero risultare responsabili dei reati di alterazione di stato ex art. 567, co.2 c.p. e false dichiarazioni in atti allo stato civile ex art. 495 c.p.

In particolare, ai sensi dell’art. 567 (Alterazione di stato), comma 2, c.p. “Si applica la reclusione da cinque a quindici anni a chiunque, nella formazione di un atto di nascita, altera lo stato civile di un neonato, mediante false certificazioni, false attestazioni o altre falsità”.

Al riguardo la giurisprudenza, sia di merito che di legittimità, è attualmente orientata nel senso di escludere la rilevanza penale delle condotte in esame. In particolare, si ritiene che laddove l’atto redatto all’estero risulti formato in conformità alla legge ivi vigente il delitto di cui all’art. 567, co.2 c.p. non potrà ritenersi integrato, difettando in ogni caso un elemento costitutivo del fatto tipico.

La giurisprudenza ha, altresì escluso la rilevanza penale del reato di cui all’art. 495 c.p ai sensi del quale “Chiunque dichiara o attesta falsamente al pubblico ufficiale l’identità, lo stato o altre qualità della propria o dell’altrui persona è punito con la reclusione da uno a sei anni”.

La norma, al secondo comma, prevede la reclusione non inferiore a due anni “se si tratta di dichiarazioni in atti dello stato civile”, come nei casi in questione.

Di recente, con la  sentenza n. 13525/ 2016, la Suprema Corte ha rigettato il ricorso proposto dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Napoli  avverso una sentenza di assoluzione emessa nei confronti di una coppia che si era recata in Ucraina per intraprendere il percorso di maternità surrogata a causa dell’infertilità della donna.

Nella citata sentenza, la Cassazione, escludendo l’applicazione dell’art. 567 c.p., comma 2, osserva che “Ai fini della configurabilità di tale delitto, è necessaria un’attività materiale di alterazione di stato che costituisca un quid pluris rispetto alla mera falsa dichiarazione e si caratterizzi per l’idoneità a creare una falsa attestazione, con attribuzione al figlio di una diversa discendenza, in conseguenza dell’indicazione di un genitore diverso da quello naturale”.

Tuttavia, nel caso di specie “Non è dato cogliere alcuna alterazione dello stato civile del minore nell’atto di nascita del quale si discute, che, al contrario, risulta perfettamente legittimo alla stregua della normativa nella quale doverosamente è stato redatto”.

Pertanto, la Suprema Corte opportunamente sottolinea come non vi sia stata alcuna alterazione materiale dell’atto di nascita, così come necessario per l’integrazione del reato di cui all’art. 567 c.p., dal momento che era stato richiesto all’ufficiale dello stato civile di procedere alla trascrizione di un atto formato all’estero in conformità alla normativa locale.

La sentenza, inoltre, evidenzia l’infondatezza delle critiche articolate, in relazione al reato di cui all’art. 495 c.p., dal ricorrente. Al riguardo i Supremi giudici osservano che il reato in questione presuppone una falsa dichiarazione che non risultava essere realizzata.

Con una successiva sentenza n. 48696/2016, la Cassazione ha analogamente escluso la rilevanza penale delle condotte poste in essere da una coppia che, recatasi in Ucraina per usufruire della surrogazione di maternità, era successivamente rientrata in Italia chiedendo la trascrizione dell’atto di nascita formato all’estero.

Estremamente interessanti appaiono le argomentazioni con cui la Corte lucidamente prende atto dei mutamenti sociali con i quali sempre più spesso la giurisprudenza è chiamata a fare i conti.

In particolare si evidenzia come sia profondamente mutato nel tempo il concetto di filiazione, non più legato ad una relazione necessariamente biologica, ma piuttosto considerato come legame giuridico.

Come opportunamente evidenziato “Nel quadro legislativo attuale, il concetto di discendenza non ha, dunque, riguardo soltanto ad un fatto genetico, ma assume una connotazione giuridico-sociale, dal momento che, oltre al legame biologico fra genitori e figlio, viene conferita dignità anche ad un legame di genitorialità in assenza di una relazione genetica, in quanto conseguente al ricorso alle tecniche di fecondazione artificiale (omologa o eterologa) secondo la disciplina fissata dalla citata L. n. 40, come modificata dal Giudice costituzionale con la sentenza n. 162 del 2014. Il nostro ordinamento riconosce dunque, in parallelo al concetto di genitorialità biologica, anche un concetto di genitorialità legale”.

Tuttavia, nel nostro ordinamento continua a sussistere il divieto di maternità surrogata, anche se ciò non ha impedito l’inevitabile confronto con realtà estere dove il ricorso a tali tecniche è del tutto lecito.

Orbene, nell’ipotesi sottoposta al vaglio della suprema Corte, i certificati di nascita dei gemelli nati in Ucraina che gli imputati avevano consegnato all’autorità consolare per la successiva trascrizione nei registri di stato civile  “Non integrano una “falsa” certificazione o attestazione, là dove risultano, di contro, legittimi secondo la lex soci. Essi non costituiscono il frutto un’attività decettiva nè possono ritenersi comunque ideologicamente falsi, in quanto – per quanto dato conto dai Giudici della cognizione – risultano essere stati validamente formati nel rispetto della legge del Paese di nascita dei bambini. Come si è ampiamente rilevato, l’Ucraina ammette la maternità surrogata eterologa nel caso in cui il patrimonio biologico del minore appartenga per il 50% ai genitori committenti, situazione che appunto ricorre nel caso di specie, di tal che, ai fini del rilascio dei certificati di nascita in tale Paese, i due imputati non avevano bisogno di porre in essere alcun artificio o raggiro”.

Da quanto detto discende che i suddetti certificati di nascita non possono ritenersi ideologicamente falsi e, di conseguenza, non v’è neppure spazio per la qualificazione giuridica del fatto ai sensi dell’art. 495 c.p., come invece aveva sostenuto la parte pubblica ricorrente.