La sanzione pecuniaria nell’ambito del soccorso istruttorio

Cons. Stato, V sez., 22Agosto 2016 n.3667

Il fatto

La vicenda all’attenzione del Consiglio di Stato traeva origine da un ricorso con cui un’impresa edile impugnava, dinanzi al TAR dell’Abruzzo, un provvedimento comunale di irrogazione della sanzione pecuniaria di cui all’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 con contestuale richiesta di integrazione del requisito mancante nel termine di dieci giorni, ai fini del riesame del provvedimento di esclusione dalla procedura aperta, bandita dalla stessa Amministrazione comunale, per l’affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione di lavori di realizzazione di un parco urbano.

L’impresa esponeva di avere partecipato al predetto procedimento di gara indicando il professionista incaricato della progettazione esecutiva e di essere stata esclusa dalla Commissione giudicatrice a causa dell’incompletezza delle dichiarazioni rese dal progettista concernenti il possesso dei requisiti di capacità tecnica previsti dalla lex specialis.

La stessa azienda precisava che, sebbene acquiescente rispetto al provvedimento di esclusione, a distanza di tre mesi era intervenuto il provvedimento che irrogava la sanzione pecuniaria; a quel punto essa, pur dimostrando il possesso, in capo ai propri progettisti, dei requisiti previsti dal bando, manifestava la volontà di non avvalersi del beneficio del soccorso istruttorio.

Con successiva nota, il Comune interessato confermava l’irrogazione della sanzione.

La società ricorrente in primo grado contestava l’applicazione della sanzione pecuniaria, avendo, essa, manifestato la volontà di non aderire al soccorso istruttorio e di dar corso alla disposta esclusione dalla gara, cagionata dall’essere incorsa in un’irregolarità essenziale.

Il ricorso, tuttavia, veniva respinto dal Tar Abruzzo in adesione all’orientamento, in precedenza prevalente, «secondo cui la sanzione di cui agli artt. 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, del Codice dei contratti pubblici possa essere applicata non solo quando il concorrente che sia incorso in un’irregolarità essenziale decida di avvalersi del soccorso istruttorio, integrando o regolarizzando la dichiarazione resa, ma anche nell’ipotesi in cui questi, non avvalendosi del soccorso istruttorio, venga escluso dalla procedura di gara».

Avverso tale decisione, la società sanzionata proponeva appello, invocando l’erronea interpretazione dell’art. 38, comma 2-bis, in relazione all’art. 46, comma 1-ter, del d.lgs. n. 163 del 2006.

La decisione

Il Consiglio di Stato, in sede di riesame d’appello, ha focalizzato l’attenzione sull’ambito di applicabilità della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 38, comma 2-bis, del Codice dei contratti pubblici e, in particolare, sull’irrogabilità della stessa anche nel caso di mancato avvalimento del soccorso istruttorio da parte del concorrente.

Sul punto, la V Sezione incaricata ha sostenuto essere necessario vagliare l’esatto significato da attribuire, stando al d.lgs. n. 163 del 2006, alla locuzione di “soccorso istruttorio a pagamento”, valutando se fosse possibile configurare un collegamento necessario tra l’avvalersi del soccorso istruttorio da parte dell’operatore economico e il pagamento della sanzione pecuniaria stabilita dal bando, o se, diversamente, la sanzione fosse dovuta indipendentemente dall’integrazione o regolarizzazione delle dichiarazioni da parte del concorrente che aveva dato causa al doveroso esercizio del potere di soccorso istruttorio (tesi quest’ultima sostenuta dalla sentenza di prime cure).

Preso atto degli argomenti addotti dalla società appellante, il Consiglio di Stato affermava che, per quanto seri, gli stessi non erano però condivisibili, spiegandone le ragioni.

I magistrati amministrativi hanno sostenuto, in prima battuta, che l’introduzione dell’art. 38, comma 2-bis, nel Codice dei contratti pubblici, con la prevista irrogazione della sanzione pecuniaria proporzionale per il caso di mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2, aveva inteso prevenire, già nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate, il fenomeno delle esclusioni dalla procedura determinate da mere carenze documentali; in tal caso la stessa novella normativa aveva imposto uno spedito sub-procedimento, il c.d. soccorso istruttorio, volto alla produzione, integrazione o regolarizzazione delle dichiarazioni necessarie e che prevede l’esclusione nei soli casi di inosservanza del termine perentorio concesso dalla stazione appaltante all’impresa concorrente in difetto.

Conseguentemente si verificava una sostanziale dequalificazione delle “irregolarità” rese nella fase delle dichiarazioni, che si trasformavano da cause escludenti a mere carenze regolarizzabili.

Sul punto, al fine evitare l’abuso del ricorso al soccorso istruttorio e un conseguente aggravamento delle procedure di gara, era stata prevista una sanzione pecuniaria, allo scopo di assicurare la serietà e la completezza originaria delle offerte, responsabilizzando, in questo modo, i concorrenti.

Detta sanzione, sulla base della lettera delle legge, colpiva, dunque, già il solo fatto di aver presentato una dichiarazione difettosa, restando priva di rilievo l’eventuale successiva regolarizzazione o rinunzia alla stessa.

La norma considerata, d’altra parte, nulla diceva riguardo alla condotta successiva dell’offerente, sia rispetto all’ipotesi avvenuta regolarizzazione, sia a quella di abbandono della gara mediante un comportamento concludente di non risposta alla richiesta di regolarizzazione. In tale contesto l’abbandono volontario della gara determinava l’esclusione, ma non influiva sulla già consumata fattispecie da sanzionare.

Il Consiglio di Stato ha quindi ribadito l’impossibilità di attribuire rilievo a quanto allegato dall’appellante circa il fatto che, nel caso di specie, la sanzione era stata comminata per una mera incompletezza documentale, dato che la norma, in base alla sua ratio, non graduava le varie ipotesi di irregolarità essenziale.

Altresì, andava rilevato che la sanzione pecuniaria e il soccorso istruttorio seguivano una precedente esclusione non contestata dalla società di costruzioni, la quale non aveva indotto la stazione appaltante ad un aggravamento del procedimento di verifica della regolarità e completezza della documentazione.

Neanche tale comportamento, tuttavia, seppur suscettibile di positiva valutazione quanto a correttezza e buona fede della società, era comunque idoneo a rendere illegittimo il provvedimento impugnato, espressione di un riesame in autotutela da parte della stazione appaltante, determinando un regresso del procedimento alla fase di valutazione dell’offerta, disposta in difformità di quanto previsto dalla disciplina vigente.

Per queste ragioni, se non ravvisabile un’applicazione della sanzione pecuniaria non proporzionata, tanto meno era rinvenibile una violazione dell’art. 46, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, disposizione inapplicabile alla vicenda amministrativa in esame, cui era invece riferibile il successivo comma 1- ter, in combinato disposto con l’art. 38, comma 2-bis, dello stesso Codice.

Sul secondo motivo di appello, ad avviso della stessa sezione, l’interpretazione della norma di diritto interno seguita dal Giudice di prime cure non risultava confliggente neppure con le invocate disposizioni del diritto europeo. Queste, infatti, non precludono una onerosità dell’accesso al soccorso istruttorio e rimettono tale scelta, ovviamente nei limiti della congruità, al legislatore nazionale; ragion per cui non si configuravano i presupposti per un rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia europea ex art. 267 del T.F.U.E.

Concludevano i magistrati amministrativi indicando la soluzione oggi fornita dall’art. 83 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, che «la sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione», constatandone, tuttavia, l’inapplicabilità nel caso di specie poiché i fatti in questione si erano verificati sotto la vigenza della precedente normativa.