La SCIA e i contropoteri della P.A.: fattispecie a formazione complessa

La Scia è l’istituto giuridico maggiormente inciso dagli interventi normativi degli ultimi anni i quali, in attuazione della delega contenuta nella legge 124 del 2015 (Riforma Madia), hanno profondamente modificato la disciplina della segnalazione certificata in una prospettiva di semplificazione procedimentale. In particolare, la legge Madia e il primo decreto attuativo “scia 1” (d.lgs. 126/2016) sono intervenuti direttamente sul corpus di norme contenuto nella legge 241 del 1990 sia apportando rilevanti innovazioni alla disciplina generale sia introducendo, sempre nell’ambito della legge sul procedimento, due ulteriori forme di scia, ispirate ad una ratio di concentrazione dei regimi amministrativi.

Il d.lgs. 222/2016 “scia 2”, infine, ha completato l’opera di restyling dell’istituto, individuando il regime amministrativo applicabile alle attività contemplate nei seguenti settori: edilizia, ambiente, attività commerciali e sicurezza nazionale. Il secondo decreto, infatti, è stato emanato in attuazione della delega conferita dalla legge Madia al Governo di individuare precisamente i procedimenti amministrativi oggetto di scia, silenzio assenso, autorizzazione espressa e comunicazione preventiva.

Le recentissime innovazioni legislative hanno presto ricevuto l’avallo della giurisprudenza amministrativa. In particolare, sulla scorta delle indicazioni del legislatore,  il C.d.S. (Comm. Spe.) – nel parere 433 del 30 marzo 2016 – ha affermato che la scia rappresenta il paradigma generale dell’azione amministrativa di controllo sull’iniziativa economica. Trattasi del volto attuale di un istituto che, nel volgere di plurimi interventi riformatori, ha subito radicali trasfigurazioni del suo impianto strutturale, applicativo e funzionale.

Concepita in origine come dichiarazione con la quale il privato intraprendeva l’attività – una volta decorso un certo termine dalla comunicazione della medesima alla p.a. – la dia era ancora considerata come istituto tipico del diritto pubblico. L’attività, invero, iniziava dopo un certo lasso di tempo, affinché l’amministrazione esercitasse il proprio potere di valutazione e ponderazione degli interessi pubblici e privati coinvolti.

La riforma operata dalla legge 122 del 2010, rivoluzionando il precedente assetto normativo, trasforma la dia in scia e consente al privato di iniziare immediatamente l’attività segnalata, la quale trova legittimazione direttamente nella legge e non necessita più di alcuna intermediazione del soggetto pubblico. La legge del 2010 segna, pertanto, un cambio di passo del diritto amministrativo poiché, con la scia, il rapporto tra pubblico e privato appare alterato in favore del secondo. Al privato, infatti, viene riconosciuto un potere assimilabile ad un vero e proprio diritto soggettivo, tanto da spingere taluni autori a parlare di “diritto soggettivo a regime amministrativo“.

Di questa imponente trasformazione delle logiche del diritto amministrativo si rendono ben presto consapevoli i primi commentatori dell’intervento normativo i quali, sulla natura giuridica e sulla ratio della scia, avanzano le più svariate teorie. Due, precisamente, sono le impostazioni che si contendono il campo. Secondo un primo indirizzo, condiviso anche dalla Corte Costituzionale nella sentenza 164 del 2012, la scia configurerebbe una fattispecie a formazione progressiva  e si iscriverebbe nel novero degli istituti finalizzati alla semplificazione degli oneri procedimentali.

Di opposto avviso sono la prevalente dottrina e la dominante giurisprudenza amministrativa, per le quali la scia rappresenterebbe un atto soggettivamente ed oggettivamente privato, strumentale rispetto ad una liberalizzazione parziale di certe attività. In questo senso si esprime, invero, l’Ad. Pl. del C.d.S. del 2011, definendo la scia come “la dichiarazione del privato di intraprendere una determinata attività ammessa direttamente dalla legge”. Senza dimenticare che in sostanziale continuità con tale orientamento  si colloca il surrichiamato parere del C.d.S. del 30 marzo 2016.

Va osservato, tuttavia, che la teoria sulla qualificazione della scia come fattispecie a formazione progressiva ha da ultimo ripreso quota grazie ad un interessante pronuncia della Corte Costituzionale. Con la sentenza 49/2016 in tema di scia edilizia, la Consulta ha statuito che “risulta costituzionalmente illegittima la disposizione della Legge regionale che, consentendo all’amministrazione di intervenire in via inibitoria o repressiva sull’attività intrapresa in base a scia o dia, dopo il termine previsto dalla Legge statale, viola un principio fondamentale della materia del governo del territorio“.

In quell’occasione, il Giudice delle Leggi ha ribadito che la scia è fattispecie a formazione complessa, non esaurendosi con la dichiarazione o la segnalazione, ma sviluppandosi in fasi ulteriori, quali quella ordinaria di controllo dell’Amministrazione ed una successiva in cui può effettuarsi l’autotutela amministrativa. “Risulta evidente – come si legge nella sentenza in commento –  che anche le condizioni e le modalità di esercizio dell’intervento della p.a., una volta che siano esauriti i termini in questione, devono considerarsi il necessario completamento della disciplina di tali titoli abitativi, in quanto l’individuazione della loro consistenza e della loro efficacia non può prescindere dalla capacità di resistenza rispetto alle verifiche effettuate dall’Amministrazione successivamente alla maturazione degli stessi”.

In buona sostanza, l’esercizio dei contropoteri attribuiti alla p.a. verificherebbe la tenuta dei titoli ottenuti con la scia, perfezionando la fattispecie originata dalla presentazione della segnalazione o della dichiarazione. Se così è, occorre però soffermarsi su tali contropoteri che il legislatore riconosce all’amministrazione al fine di equilibrare la sottesa dialettica tra libertà ed autorità. All’uopo, si rammenta che, prima della legge Madia, la p.a. disponeva di quattro poteri di intervento postumo: inibitorio, in autotutela, interdittivo e sanzionatorio.

Ante riforma, l’art. 19 della l. 241 stabiliva che l’amministrazione vantasse un potere di controllo successivo sui presupposti richiesti dalla legge per l’avvio e la prosecuzione dell’attività, da esercitare nel termine di 60 giorni (30 nel caso di scia edilizia). La p.a. poteva adottare motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività privata ove avesse riscontrato l’insussistenza dei requisiti e dei presupposti fissati ex lege, salvo che non fosse possibile conformare l’attività medesima alle prescrizioni di legge violate.

Decorso tale termine, all’amministrazione era consentito agire in autotutela senza alcun limite di tempo e secondo i principi dettati dagli art. 21 nonies e 21 quinquies l. 241. Sul punto, va detto che il d.l. 133 del 2014 aveva modificato ulteriormente la disciplina, prevedendo che il potere di autotutela potesse essere esercitato ai sensi degli art. 21 quinquies e 21 nonies nei soli casi di cui al 4° comma dell’art. 19.  La disposizione predetta regolava l’esercizio del potere interdittivo, autorizzando la p.a. ad intervenire soltanto in presenza di pericolo di un danno per il patrimonio artistico e culturale, per l’ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale e previo motivato accertamento dell’impossibilità di tutelare comunque tali interessi mediante conformazione dell’attività dei privati alla normativa vigente. Infine, l’amministrazione disponeva di un potere sanzionatorio da attivare nel caso in cui il privato presentasse segnalazioni, certificazioni e documenti mendaci.

La legge Madia ha, anzitutto, eliminato i poteri interdittivi e quello sanzionatori, sostituiti da un generale potere di sospensione da azionare per la tutela di interessi sensibili e per l’ipotesi di segnalazioni e certificazioni mendaci. In secondo luogo,  pur confermando la precedente normativa sull’esercizio dei poteri inibitori e conformativi, la riforma del 2015 ha completamente stravolto il 4° comma dell’art. 19, prevedendo che la p.a., una volta decorso il termine per l’adozione dei provvedimenti inibitori, possa in ogni caso adottare tali provvedimenti ove ricorrano le condizioni fissate dall’art. 21 nonies.

Il riferimento ai provvedimenti inibitori di cui al comma precedente e l’eliminazione dell’inciso che richiamava l’art. 21 quinquies ha indotto taluno a dubitare che la disposizione abbia ancora riguardo al potere di autotutela generalmente inteso. E difatti, la funzione dell’attuale 4° comma dell’art. 19 appare essere quella di garantire alla p.a. un termine più prolungato per l’esercizio dei poteri inibitori, purché ricorrano le condizioni di cui all’art. 21 nonies. Consegue da ciò che l’amministrazione può adottare provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività solo in presenza di gravi ragioni di interesse pubblico e non oltre il termine di 18 mesi stabilito dall’art. 21 nonies comma 1 che, in tal caso, decorre dalla data di scadenza del termine per l’esercizio del potere ordinario di verifica da parte dell’amministrazione competente.

L’ultima novità sulla data di decorso del termine di cui all’art. 21 nonies è stata introdotta dal decreto attuativo “scia 2” che ha recepito le indicazioni espresse dal C.d.S. (Comm. Spe.) nel parere 1468 del 4 agosto del 2016. Sempre sulla scorta dei suggerimenti del Consiglio di Stato, il decreto ha individuato le attività da assoggettare ai tre regimi amministrativi di scia ordinaria, scia unica e  scia condizionata. La prima è dettagliatamente disciplinata dall’art. 19 mentre le altre due forme di scia trovano oggi collocazione, rispettivamente, nel 2° e nel 3° comma dell’art. 19 bis, rubricato “concentrazione dei regimi amministrativi”. La norma in questione è stata inserita dal d.lgs. 126 del 2016 nel corpus della legge sul procedimento al fine di agevolare il privato nell’adempimento degli oneri procedimentali in materia di scia.

Secondo il parere dell’agosto 2016 del C.d.S., la scia unica sarebbe idonea a sostituire più scia, comunicazioni e asseverazioni di competenza di amministrazioni diverse e, per tale motivo, avrebbe efficacia legittimante immediata. Di talché, alla scia unica si applicherebbe la disciplina ordinaria contenuta nell’art. 19  pur con i dovuti adattamenti alle peculiarità del nuovo istituto. Peculiarità derivanti dal coinvolgimento di una pluralità di amministrazioni alle quali, peraltro, il comma 2° dell’art. 19 bis riconosce il potere di vagliare – per quanto di loro competenza -la sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge per l’inizio dell’attività e la possibilità, in caso di disaccordo, di presentare delle proposte motivate alla p.a. procedente.

Se ne potrebbe dedurre che la disposizione succitata conferisca alle p.a. interessate il contropotere di avanzare delle proposte motivate per l’adozione dei provvedimenti inibitori di cui al comma 3 dell’art. 19. La legge tace, tuttavia, per l’ipotesi in cui la p.a. procedente respinga le su indicate proposte. Viene, pertanto, da chiedersi se ed entro quale termine le altre amministrazioni possano agire in autotutela, dal momento che il C.d.S. ha ritenuto non applicabile tout court l’art. 19 alla scia unica in considerazione delle particolarità della fattispecie.

Sempre secondo il Consiglio di Stato, l’ipotesi di cui al terzo comma dell’art. 19 bis rappresenterebbe, invece, una figura sui generis che avrebbe natura giuridica di scia solo nelle fase iniziale e finale del procedimento intercorrendo, tra questi due momenti, una fase procedimentale ordinaria. Invero, la norma subordina la scia all’acquisizione di atti d’assenso comunque denominati da ottenere in sede di conferenza dei servizi che la p.a. ricevente è tenuta a convocare entro un termine decorrente dalla data di presentazione dell’istanza. Data la rilevante complessità della figura, in cui si realizza una concentrazione di più regimi amministrativi diversi, il C.d.S. afferma che la disciplina sulla scia ordinaria potrebbe trovare applicazione solo nelle fasi in cui il procedimento è assoggettato al regime giuridico della scia.

Di talché, in ordine all’esercizio dei contropoteri delle p.a. interessate, si dovrebbe ritenere che nella fase intermedia del procedimento – che assume la forma di conferenza dei servizi – le p.a. dovrebbero manifestare il proprio valido dissenso nelle forme contemplate dai novellati artt. 14 ss. della l. 241. In assenza di dissenso inequivoco, motivato e costruttivo opera il silenzio assenso delle amministrazioni che non potrebbero più procedere unilateralmente in autotutela in virtù del principio del contrarius actus.

In queste evenienze, solo alla p.a. procedente residuerebbe il contropotere di indire una nuova conferenza dei servizi.