La sentenza 9897/2023 del Consiglio di Stato, un commento sul procedimento e sulla garanzia per la ricerca scientifica

di Michele Di Salvo

Il 20 novembre 2023 con la sentenza n. 9897 il Consiglio di Stato è intervenuto in materia di libertà di culto religioso e diritto alla salute, per dirimere una questione in merito all’utilizzo di una sostanza psicotropa nel contesto di un rito religioso.

Ho già commentato questa sentenza sotto il profilo dei diritti in apparente conflitto, ovvero il diritto di professare una religione e il diritto alla salute.

Come ho sintetizzato nell’articolo precedente, a commento della medesima sentenza:

In sintesi il CdS ha da un lato riconosciuto “inconferenti ed irrilevanti i profili di incostituzionalità del divieto di utilizzo dell’ayahuasca nell’ambito religioso del “Santo Daime” in quanto “L’interesse religioso all’uso della bevanda denominata “Santo Daime” potrebbe ricevere riconoscimento e tutela, non attraverso la domanda di annullamento del d.m. del 23 febbraio 2023 nella sua interezza, bensì attraverso il conseguimento, in presenza dei presupposti, di un’apposita deroga autorizzativa all’uso controllato, in un contesto rituale, di minime quantità di ayahuasca diluita nella suddetta bevanda.

In questi termini, il diritto di professare la propria religione viene bilanciato con le prioritarie esigenze di tutela dell’ordine pubblico e con il diritto alla salute.

Ed ha aggiunto che “È pieno il sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica esercitata dall’amministrazione, soprattutto quando i campi del sapere ai quali fa rinvio la norma incompleta e ai quali deve attingere l’amministrazione ai fini del provvedere appartengano all’area delle scienze esatte, suscettibili di prova sperimentale ripetibile, e non all’area delle scienze sociali o scienze umane, che presentano, invece, margini molto ampi di opinabilità.

(Nella fattispecie in esame, la sezione ritiene che il giudizio tecnico-scientifico svolto dall’amministrazione, sulla base dei pareri dell’ISS e del Consiglio superiore di sanità, riferito all’ayahuasca, circa la capacità delle suddette sostanze di produrre effetti sul sistema nervoso centrale e determinare dipendenza fisica o psichica, non sia infirmato dalle deduzioni e produzioni di parte appellante, riferite essenzialmente all’assenza di tali effetti nella bevanda denominata “Santo Daime”).

Quello che vorrei commentare in questa sede è invece un profilo emergenete dalle motivazioni della sentenza, nella ricostruzione sia in fatto che in diritto, selettivamente ripercorrendo il ragionamento del Consiglio di Stato in materia disamina della produzione scientifica – prodotta dalle parti – a fondamento della propria posizione.

In particolare il ruolo di ponderazione e disamina che il Consiglio ha adottato in questa sede, e che merita un approfondimento i primissima rilevanza e attualità.

Ma ripercorriamo il ragionamento citando le parti inferenti della sentenza.

[…] Emerge, dunque, che la tesi e le argomentazioni di parte ricorrente non conducono alla prova dell’insussistenza dei presupposti per il contestato aggiornamento della tabella ministeriale in relazione all’ayahuasca in sé considerata, ma potrebbero eventualmente condurre a una siffatta prova solo relativamente al preparato “Santo Daime”, nel quale l’ayahuasca risulterebbe molto diluita. […] In ogni caso la pretesa di pervenire a una siffatta dimostrazione eccede l’interesse tutelabile, per come dischiarato dalla stessa parte ricorrente. Ritiene quindi il Collegio che l’appello – e l’intervento ad adiuvandum proposto – non abbiano consentito, nonostante la copiosa produzione scientifica depositata in atti, di superare la tenuta scientifica dei pareri dell’Istituto superiore di sanità del 19 novembre 2021 e del 22 dicembre 2021 e il parere del Consiglio superiore di sanità, espresso nella seduta dell’11 gennaio 2022, sicché, in conclusione, la determinazione amministrativa impugnata, ad avviso del Collegio, regge al vaglio di legittimità proprio della presente sede giurisdizionale, esclusa ogni valutazione del merito tecnico-scientifico e ogni sindacato sulla convenienza e opportunità della decisione amministrativa contestata. A tal proposito il Collegio ritiene di dover precisare che le conclusioni ora enunciate, circa l’inidoneità delle prospettazioni e delle produzioni scientifiche di parte appellante e interventrice a invalidare la legittimità dell’apprezzamento tecnico-discrezionale compiuto dall’Amministrazione, restano valide anche a voler aderire alla tesi più larga circa lo spazio consentito al sindacato del Giudice amministrativo sulla discrezionalità tecnico-scientifica dell’amministrazione, tesi evidentemente sottesa alle deduzioni di parte appellante. Recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. VI, 23 settembre 2022, n. 8167) ha infatti affermato la pienezza del sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica esercitata dall’Amministrazione, in specie quando, come nel caso in esame, i campi del sapere ai quali fa rinvio la norma incompleta e ai quali deve attingere l’Amministrazione ai fini del provvedere, appartengano all’area delle così dette “scienze esatte”, suscettibili di prova sperimentale ripetibile, e non all’area delle così dette “scienze sociali” o “scienze umane”, che presentano, invece, margini molto ampi di opinabilità (Cons. Stato, sez. IV, 21 marzo 2023, n. 2836; Id., 18 aprile 2023, n. 3892; sez. VI, 9 maggio 2023, n. 4686). In questa prospettiva, dunque, in special modo nel caso, quale quello qui in trattazione, nel quale vengono in rilievo scienze e conoscenze propriamente tecniche, della chimica, della medicina, della biologia, della tecnologia farmaceutica, della psichiatria, dell’etnobotanica, sarebbe possibile pervenire a una piena sindacabilità dei fatti opinabili, anche sulla base di un criterio di “maggiore attendibilità” della tesi emergente in giudizio, alla luce delle deduzioni e delle produzioni di parte, rispetto a quella fatta propria dall’Amministrazione nell’atto impugnato. Tuttavia, anche a voler applicare tale più ampio metodo di indagine e di sindacato sulla discrezionalità tecnica esercitata dall’Amministrazione, è convincimento del Collegio che le deduzioni e produzioni di parte, peraltro focalizzate soprattutto sugli effetti dell’assunzione della bevanda “Santo Daime”, non assumono e non presentano quella “maggiore attendibilità” idonea a far dubitare dell’attendibilità tecnico-scientifica dell’istruttoria compiuta dall’Amministrazione e dalle conseguenti conclusioni cui essa è giunta. […] L’art. 13 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, prevede e disciplina le Tabelle delle sostanze soggette a controllo, stabilendo che le sostanze stupefacenti o psicotrope sottoposte alla vigilanza e al controllo del Ministero della salute sono raggruppate, in conformità ai criteri di cui all’articolo 14, in cinque tabelle, allegate al testo unico. Il medesimo art. 13 demanda al Ministero della salute, sentiti il Consiglio superiore di sanità e l’Istituto superiore di sanità, il completamento e l’aggiornamento, con proprio decreto, delle predette tabelle e prevede, inoltre, nel comma 2, che “Le tabelle di cui al comma 1 devono contenere l’elenco di tutte le sostanze e dei preparati indicati nelle convenzioni e negli accordi internazionali e sono aggiornate tempestivamente anche in base a quanto previsto dalle convenzioni e accordi medesimi ovvero a nuove acquisizioni scientifiche”. L’art. 14 del testo unico detta poi i Criteri per la formazione delle tabelle, distribuendo nelle 5 tabelle le diverse tipologie di sostanze stupefacenti o psicotrope sottoposte a vigilanza. La norma prevede quindi che l’aggiornamento delle tabelle, con l’inclusione di una nuova sostanza o di un nuovo preparato, debba avvenire al ricorrere, anche alternativamente, di una delle due seguenti condizioni: l’indicazione della nuova sostanza o del nuovo preparato “nelle convenzioni e negli accordi internazionali” o la sussistenza di “nuove acquisizioni scientifiche” che rivelino, per la nuova sostanza o per il nuovo preparato, la capacità di produrre “effetti sul sistema nervoso centrale” e “di determinare dipendenza fisica o psichica dello stesso ordine o di ordine superiore a quelle precedentemente indicate” […] Ciò premesso, rileva il Collegio che è incontroverso in atti e tra le parti che il qui contestato inserimento, disposto dal decreto ministeriale del 23 febbraio 2022, nella tabella I di cui al testo unico, delle “piante ed loro componenti attivi: Ayahuasca, estratto, macinato, polvere (denominazione comune)”, si fonda non già sull’inclusione o la menzione della sostanza o del preparato “nelle convenzioni e negli accordi internazionali”, ma esclusivamente sulla asserita sussistenza di “nuove acquisizioni scientifiche” (e in tal senso, invero, il Tar ha … ritenuto legittimo il provvedimento impugnato sul rilievo che le tabelle devono essere aggiornate non solo avuto riguardo ai predetti accordi e convenzioni ma anche “indipendentemente da questi ultimi” alla luce delle “nuove acquisizioni scientifiche”). Se ne deduce, pertanto, che il punto decisivo della causa si condensa intorno alla questione della consistenza di tali “nuove acquisizioni scientifiche” e della loro idoneità a dimostrare che la sostanza e i preparati denominati piante ed i loro componenti attivi: Ayahuasca, estratto, macinato, polvere (denominazione comune) possano produrre “effetti sul sistema nervoso centrale” e “determinare dipendenza fisica o psichica dello stesso ordine o di ordine superiore a quelle precedentemente indicate” … o possano “provocare allucinazioni o gravi distorsioni sensoriali”. L’Amministrazione afferma e ribadisce l’esistenza di tali “nuove acquisizioni scientifiche” e la loro idoneità a comprovare il ricorrere dei presupposti per l’inserimento dell’ayahuasca nella tabella I di cui al d.P.R. n. 309 del 1990. La parte appellante afferma il contrario e, con abbondante documentazione, nega che sussistano siffatte “nuove acquisizioni scientifiche” capaci di dimostrare la sussistenza dei presupposti per il contestato inserimento dell’ayahuasca tra le sostanze sottoposte alla vigilanza ed al controllo del Ministero della salute… Orbene, così richiamati in estrema sintesi i termini essenziali della controversia, deve ribadirsi, come già anticipato sopra, che risulta condivisibile la tesi del primo giudice, secondo il quale dalle perizie versate in atti non emergerebbe con evidenza la dimostrazione scientifica degli effetti onirici in luogo di quelli allucinogeni, o, comunque, l’assenza dei presupposti per l’iscrizione nella tabella I della sostanza e dei preparati denominati piante ed i loro componenti attivi: Ayahuasca, estratto, macinato, polvere (denominazione comune), dovendosi dunque ritenere senz’altro fondate e legittime le determinazioni desunte dai pareri dell’ISS e del Consiglio Superiore di Sanità, che hanno correttamente “evidenziato la natura allucinogena e di sostanze psicoattive dell’ayahuasca e dell’armina e armalina nonché, entro gli indicati limiti, la loro tossicità e la ricorrenza del loro uso sul territorio nazionale”. Parimenti condivisibile e non meritevole delle censure dedotte in appello deve giudicarsi quanto sostenuto dal Tar a proposito della nozione di “nuove acquisizioni scientifiche”, nella quale ben possono rientrare anche “studi riportati nella letteratura in materia che comprovino la ricorrenza dei relativi presupposti come declinati nell’art.14 del d.P.R, pure con riferimento a sostanze già note e/o delle quali eventualmente si sia modificata nel tempo la modalità di consumo e/o in relazione alle quali, comunque, si sia profilato un potenziale rischio per la salute”, mentre non è condivisibile la tesi restrittiva perorata dalla parte appellante, a detta della quale con il concetto di “nuove acquisizioni scientifiche” ci si dovrebbe riferire esclusivamente all’eventuale comparsa sul mercato di nuove molecole ad azione psicotropa non ancora incluse nelle tabelle ministeriali delle sostanze stupefacenti, ovvero a nuovi studi scientifici relativi ad una sostanza il cui utilizzo è ormai consolidato sul territorio da molti anni, come è il caso dell’ayahuasca, che siano in grado di superare un precedente orientamento scientifico, non bastando a tal fine generici “studi riportati nella letteratura in materia” o presunte “informazioni estrapolate dalla letteratura internazionale”. La rilevanza e l’utilità, ai fini di cui alla norma della cui si applicazione si tratta, di “studi riportati nella letteratura in materia” o delle “informazioni estrapolate dalla letteratura internazionale” non può certo essere a priori esclusa, a nulla rilevando in contrario il fatto che a tali studi se ne possano contrapporre altri, come avverrebbe nel caso in esame. Il giudizio tecnico-scientifico svolto dall’Amministrazione, sulla base dei pareri dell’ISS e del Consiglio superiore di sanità, riferito alla sostanza e ai preparati […] non è infirmato dalle deduzioni e produzioni di parte appellante, riferite, come già detto, essenzialmente all’assenza di tali effetti non già nelle predette sostanze in quanto tali, bensì nella bevanda denominata “Santo Daime”, che presenterebbe una forte diluzione e una scarsa concentrazione di quelle medesime sostanze. Le produzioni di segno contrario depositate in giudizio dalle parti appellante e interveniente, infatti, … consistono in “una letteratura scientifica internazionale (si tratta di oltre 350 studi scientifici pubblicati solo negli ultimi 10 anni sulle maggiori riviste internazionali) di cui viene dato conto ampiamente nelle relazioni scientifiche allegate al presente ricorso, che studia da più di quarant’anni gli effetti del decotto e che dimostra come i rischi per la salute e l’ordine pubblico sono praticamente inesistenti, a maggior ragione nell’uso controllato che avviene all’interno del contesto religioso. Come già rammentato, al riguardo, il Santo Daime viene usato esclusivamente all’interno delle cerimonie e secondo un rigido protocollo socio-sanitario”. Non colgono nel segno, dunque, da questo punto di vista, le reiterate considerazioni svolte negli atti di parte appellante dirette a far rilevare che le sostanze in questione sono studiate da 40-50 anni con ampio numero di pubblicazioni scientifiche sulle riviste internazionali ed in tutti questi anni non è mutata la modalità di consumo…

Sin qui la “parte” della sentenza che riguarda la pressentazione della documentazione scientifica e la sua valutazione ai fini della determinazione amministrativa.

Il passaggio essenziale è in sintesi il seguente

…Ritiene quindi il Collegio che l’appello – e l’intervento ad adiuvandum proposto – non abbiano consentito, nonostante la copiosa produzione scientifica depositata in atti, di superare la tenuta scientifica dei pareri dell’Istituto superiore di sanità …sicché, in conclusione, la determinazione amministrativa impugnata, regge al vaglio di legittimità proprio della presente sede giurisdizionale, esclusa ogni valutazione del merito tecnico-scientifico e ogni sindacato sulla convenienza e opportunità della decisione amministrativa contestata. […] Se ne deduce, pertanto, che il punto decisivo della causa si condensa intorno alla questione della consistenza di tali “nuove acquisizioni scientifiche” e della loro idoneità a dimostrare…

In questo senso la sentenza è rilevante – oltre che per gli spetti dedotti nel precedente commento – almeno su un altro e ulteriore profilo, ovvero della verifica e della validazione della base scientifica dell’assunzione decisionale discrezionale amministrativa in sede di determinazione del provvedimento.

Perché il fondamento della motivazione della parte ricorrente sarebbe essenzialmente da rivenirsi su una nuova letteratura scientifica, sul bilanciamento quantità del principio attivo e effetti collaterali, sul “peso” da dare a studi scientifici differenti.

A parere di chi scrive la sede della giurisdizione amministrativa poco si presta a questa disamina, e men che meno a tale bilanciamento.

Intanto perché il CdS è soggetto “tecnico” certamente preminente nella determinazione dell’orientamento della legge amministrativa, ma manca altrettanto per converso delle competenze di validazione scientifica (in qualunque campo scientifico). Voler pretendere un tale giudizio significherebbe stabilire “per via amministrativa” quale studio medico sia “più scientificamente valido” – il che appare una aberrazione giuridica prima facie, se solo ci immaginiamo a quante e quali fattispecie andremo incontro.

Nelle parole dell’estensore “regge al vaglio di legittimità proprio della presente sede giurisdizionale, esclusa ogni valutazione del merito tecnico-scientifico e ogni sindacato sulla convenienza e opportunità della decisione amministrativa contestata”

Da un punto di vista tecnico-amministrativo, la comparazione e il bilanciamento delle risultanze scientifiche alla base della determinazione amministrativa va posta in quella sede provvedimentale.

Nella fattispecie è proprio nel dialogo e nel confronto pre-determinazione che deve trovare conferma o meno un orientamento prudenziale che bilanci quanto risultante da ogni studio scientifico-tecnico a fondamento della decisione amministrativa.

Sarà semmai poi in sede successiva (e non applicativa) che potranno farsi valere – nei modi e nelle forme dell’articolo 10bis o eventualmente del 21-nonies della legge 241/90 nuove risultanze o ragioni a fondamento del maggior peso si alcuni studi, o contro il peso attribuito ad altri, e quindi solo in sede endoprocedimentale che tale dialogo deve portare ad un provvedimento bilanciante gli interessi legittimi in gioco.

Ed è semmai avverso alle motivazioni del provvedimento finale – che conterrà i motivi pro alcuni studi e contro altri – che potrà semmai impugnarsi il provvedimento “in sé” e non certo in un momento successivo applicativo, restando appunto esperibile – in casi come quello in concreto esaminato – un momento di eventuale ulteriore dialogo in sede di istanza di (soggettivamente legittima) deroga.

Diversamente – senza conoscere gli elementi proposti in sede procedimentale e le motivazioni ex art.10 bis – non si comprende come un organo giurisdizionale possa avere elementi di scelta e valutazione e ponderazione su elementi tecnico scientifici, laddove può invece certamente entrare nel merito della motivazione e della ponderazione della PA che – espressa ex art.10 bis – verrà – questa sì – valutata nei termini amministrativi secondo una valutazione di eccesso di potere o abuso di potere o travisamento di legge o mancanza di motivazione.

E questa – in ultima analisi – è una garanzia proprio per la terzietà e neutralità delle ricerche scientifiche, che diversamente risulterebbero meno indipendenti perché “rivedibili” e ponderabili da un giudizio squisitamente amministrativo secondo parametri che nulla hanno a che vedere con la scienza.

Perché, come afferma il CdS, la valutazione giurisdizionale esclude “ogni valutazione del merito tecnico-scientifico e ogni sindacato sulla convenienza e opportunità della decisione amministrativa contestata” – e questo è un bene di rilevanza tale da poter essere definito principio cardine della valutazione di merito.