La sottoscrizione delle clausole vessatorie tramite tasto negoziale virtuale

Le disposizioni di cui agli articoli 1341, comma 2, e 1342, comma 2, c.c. ed agli artt. 33 e ss. del Codice del consumo devono essere necessariamente rispettate anche nell’ambito dell’e-commerce, basato sulla stipulazione di contratti virtuali “in senso stretto” conclusi mediante pressione del tasto negoziale virtuale.

La specifica approvazione per le condizioni generali di contratto e per i formulari, o la trattativa individuale della clausola vessatoria nei contratti con i consumatori rendono necessaria una specifica sottoscrizione per le clausole considerate vessatorie onde evitare che le stesse siano considerate nulle; la ratio di tale specifica approvazione per iscritto risiede nella necessità che si abbia una concreta conoscenza delle suddette clausole, rappresentando spesso impegni contrattuali di particolare onerosità.

Condizioni generali di contratto unilateralmente predisposte e contrattazione effettuata mediante moduli o formulari (rispetto ai quali il contraente non predisponente appare per lo più unicamente abilitato a decidere se stipulare o meno), appaiono non solo concetti del tutto indifferenti rispetto allo strumento tecnico di veicolazione (lo stampato, il formato elettronico), quanto piuttosto “elementi destinati a subire un’esaltazione ed un potenziamento proprio mercé le potenzialità pervasive delle tecnologie digitali e del web” (così si esprime Cass. 22 marzo 2006, n. 6314): si palesa dunque, per il giurista, il problematico interrogativo avente ad oggetto quali modalità potranno utilizzarsi per sottoscrivere clausole su una forma contrattuale virtuale nella quale non è prevista alcuna firma, ma che prevede esclusivamente il point and click per la conclusione del contratto.

Non potendo assimilarsi il puntamento del cursore sul video alla sottoscrizione richiesta per l’approvazione di una clausola vessatoria, il problema si annida nella non coincidenza tra specifica ed espressa accettazione delle clausole vessatorie mediante la tecnica del point and click e sottoscrizione in forma scritta delle stesse: l’approvazione rileva sotto il profilo della manifestazione di volontà, mentre la sottoscrizione riguarda il profilo della formale individuazione soggettiva della provenienza delle dichiarazioni.

La giurisprudenza, già nel 2002, evidenziava il problema con la nota sentenza del Giudice di Pace di Partanna (G.d.P., 1 febbraio 2002, n. 15, annotata da G. CASSANO e I. P. CIMINO, Contratto via Internet e tutela della parte debole, in I Contratti, 10, 2002, 869 ss.), in una causa inerente la conclusione di un contratto virtuale in senso stretto: «La conclusione di un contratto di vendita tramite Internet non comporta accettazione incondizionata delle clausole contenute nelle condizioni generali pubblicate sul web, poiché il D.P.R. n. 513/97, pur riconoscendo efficacia di scrittura privata al documento informatico, non comporta alcuna deroga alla disciplina delle clausole vessatorie di cui all’art. 1341, secondo comma, Codice civile. Le condizioni di vendita pubblicate da un’azienda su una pagina web assumono valore di invito a contrarre, che può dar luogo al perfezionamento del negozio giuridico tramite lo stesso mezzo ovvero con i mezzi tradizionali (fax e lettere)».

Secondo il Giudice, gli obblighi imposti dalle norme imperative sulle clausole vessatorie potrebbero essere astrattamente perfezionati o con i mezzi “tradizionali”, materialmente sottoscrivibili dal destinatario, ovvero direttamente con l’utilizzo del computer e, in questo caso, mediante la manifestazione di un “doppio assenso” ai fini della approvazione specifica delle clausole vessatorie. Siffatta doppia approvazione, nella contrattazione on-line, si concretizzerebbe nell’utilizzo della firma digitale, oppure nella effettuazione – da parte dell’aderente alla proposta contrattuale predisposta sul sito web – di un doppio clic di accettazione: un primo sul “tasto” relativo all’adesione all’intero regolamento contrattuale, ed un secondo sul “tasto” relativo all’approvazione specifica delle clausole vessatorie ivi inserite.

Tale orientamento è stato confermato da una decisione del Tribunale di Catanzaro (Trib. Catanzaro, sez. I civ., Ordinanza del 30 aprile 2012), la prima nel suo genere, la quale ha ritenuto il contratto telematico stipulato tra eBay e una società venditrice di beni, attraverso il portale di e-commerce, un contratto a condizioni generali e ha reputato le sue clausole vessatorie, se pur conoscibili, nulle, in quanto carenti di specifica sottoscrizione per iscritto o mediante firma digitale. Nel caso di specie, sono state considerate vessatorie le condizioni generali di contratto che riservavano al provider la facoltà di sospendere unilateralmente l'”account business” di un professionista del commercio elettronico su eBay.

Nell’ipotesi in cui il contratto per adesione venga concluso mediante un sistema telematico si pone una triplice serie di questioni, in merito alla doppia sottoscrizione per iscritto delle clausole vessatorie, relative 1) al perfezionamento del contratto, 2) alla conoscibilità della condizioni generali di contratto e 3) al requisito formale dell’approvazione specifica delle clausole vessatorie.

Il Giudice così argomenta: «in ordine alla prima questione, è pacifico oramai che, vigendo nel nostro ordinamento il principio di libertà delle forme, la tecnica “del tasto virtuale” o “point and click”, utilizzata normalmente nella contrattazione telematica, è sufficiente a manifestare il consenso contrattuale e ritenere perfezionato il contratto, laddove si tratti di contratto a forma libera».

Quanto alla questione della conoscibilità delle condizioni generali nei contratti telematici, «si ritiene che tale condizione sia soddisfatta anche quando le condizioni generali non siano riportate nel testo contrattuale, ma sono contenute in altre schermate del sito o in pagine di secondo livello, purché venga dato risalto al richiamo e la postazione contenente la clausola richiamata sia accessibile mediante il relativo collegamento elettronico (link). Posizioni più intransigenti affermano che per la sussistenza della conoscibilità, il sito deve essere organizzato in modo tale che non sia possibile approvare il testo contrattuale se non dopo essere passati dalla pagina contenente le clausole contrattuali ed avere confermato l’avvenuta lettura. La conoscibilità, poi, per comune opinione, richiede la intelligibilità della clausola, avuto riguardo alla sua formulazione, alla linguistica e alla presentazione grafica».

Con riguardo alle clausole vessatorie on-line, il Tribunale aderisce all’opinione dottrinale prevalente, la quale ritiene che «non sia sufficiente la sottoscrizione del testo contrattuale, ma sia necessaria la specifica sottoscrizione delle singole clausole, che deve essere assolta con la firma digitale. Dunque, nei contratti telematici a forma libera il contratto si perfeziona mediante il tasto negoziale virtuale, ma le clausole vessatorie saranno efficaci e vincolanti solo se specificamente approvate con la firma digitale».

Tale ultima affermazione racchiude il principio generale di cui è necessario tener conto per stabilire i limiti di efficacia del tasto negoziale virtuale. Dal suddetto principio, coordinato con le norme del Codice dell’amministrazione digitale, si desume che dai contratti telematici stipulati con forma atipica mediante il point and click su un sito Internet si ottengono documenti informatici dotati di limitato valore legale e probatorio, risultando carenti del principio di materialità e di paternità certa del documento.

Ai documenti informatici non conformi alle regole tecniche previste dal Codice dell’amministrazione digitale si potranno comunque applicare le regole di diritto comune, che equiparano il valore probatorio di questi documenti alle riproduzioni meccaniche ex art. 2712 c.c..

L’utilizzo del tasto negoziale virtuale non sembrerebbe, dunque, idoneo a concludere alcuna tipologia di contratto che preveda la forma scritta o l’utilizzo di clausole vessatorie.