La tardiva consegna della fideiussione nei contratti aventi ad oggetto l’acquisto di un immobile da costruire

Con il d.lgs. n. 122 del 2005 (parzialmente, modificato dal d.lgs n. 14 del 2019) avente ad oggetto la nuova disciplina della “tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire”, il Legislatore ha voluto concedere maggiori garanzie al promissario acquirente di un immobile da costruire il quale, precedentemente, poteva perdere quanto già corrisposto al  costruttore promittente, al fine di fermare la vendita, a causa di un suo fallimento.

La garanzia in questione si tratta dell’obbligo da parte del costruttore di consegnare all’acquirente, all’atto del trasferimento della proprietà, una fideiussione di importo pari a quanto già riscosso o quanto riceverà dal medesimo fino alla consegna reale dell’immobile, pena la nullità del contratto stesso.

Si tratta pertanto di una obbligazione accessoria a quella principale del trasferimento della proprietà volta a soddisfare un interesse meritevole di tutela e che può condizionare il buon esito della vendita in quanto, la sua mancanza, può determinare la domanda di nullità del contratto preliminare da parte del promissario acquirente.

Nel preliminare, infatti, le parti possono delineare gli elementi essenziali del definitivo (ad esempio: oggetto, prezzo ecc.) e subordinare la stipulazione di quest’ultimo al verificarsi di alcune condizioni per integrarlo. In questa fase i soggetti si obbligano a comportarsi secondo le regole della correttezza al fine di salvaguardare l’utilità della controparte, nei limiti di un apprezzabile sacrificio, e giungere alla conclusione dell’accordo.

Il principio di buona fede è di fondamentale importanza nel regolare i rapporti privati durante il loro svolgimento, dalle trattative alla loro esecuzione, e che prevede, appunto, il divieto per le parti di assumere comportamenti diretti a ledere, ,senza giustificato motivo, gli interessi della controparte.

Essi devono, difatti, fare di tutto oppure omettere nel fare quanto sia necessario per realizzare in modo soddisfacente l’accordo concluso in rispetto, altresì, del dovere di solidarietà sociale ex art. 2 della Costituzione.

Un esempio di violazione a tali principi, è l’abuso di diritto che consiste nell’esercizio, astrattamente, legittimo della propria situazione soggettiva ma che, nella realtà, è espressione di un suo esercizio doloso e scorretto che pregiudica, ingiustamente, l’interesse dell’altro. Nel codice civile, non esiste una norma generale che prevede l’abuso in commento ma esso è stato dichiarato dalla giurisprudenza presente in diverse vicende ad esempio: in materia  societaria, in particolare nell’  abuso della propria posizione dominante per deliberare a maggioranza lo scioglimento della società (Cass. Civ. 9353/2003).

Seppur la mancata consegna della fideiussione all’atto del definitivo può costituire motivo per sciogliere il vincolo contrattuale, l’acquirente può comunque incorrere in una responsabilità precontrattuale se il costruttore la presenta entro un termine ragionevole senza, potenzialmente, compromettere il suo interesse all’acquisto.

Difatti, presupposto per l’applicazione della disciplina di tutela del promissario acquirente è la “situazione di crisi” dell’impresa costruttrice che si ha quando il costruttore è, o è stato sottoposto ad esecuzione immobiliare, in relazione all’immobile oggetto del contratto, o ad una procedura concorsuale fallimentare che fa sorgere il fondato sospetto di una inadempienza alla sua prestazione.

Al di fuori di questa ipotesi, quando si esercita il diritto di domandare la nullità del contratto preliminare con il precipuo fine di liberarsi da un vincolo contrattuale che ha giunto un certo grado di determinatezza si può incorrere nell’expectio doli generalis seu praesentis sollevata dalla controparte che aveva fatto affidamento sul buon esito della vendita.

L’eccezione in questione permette alla parte di proseguire nella trattazione contrattuale per ostacolare l’abuso del diritto di domandare la nullità del contratto esercitato, celandosi dietro al fatto che il venditore abbia consegnato l’atto di garanzia poco dopo la data dell’atto definitivo quando in realtà ci si vuole tirare indietro dalla stipulazione di un accordo giunto a conclusione.

Sul punto la Cassazione con la sentenza n. 30555 del 2019, ha statuito che la domanda di nullità del contratto preliminare, avente ad oggetto un immobile da costruire, per mancanza della fideiussione, ex articolo 2 del D.lgs. 122 del 2005, costituisce abuso del diritto e non può essere accolta se la garanzia è stata concessa in data successiva alla stipula del preliminare e senza che nelle more si sia manifestata l’insolvenza del promittente venditore.