La tipizzazione del patto marciano alla luce del D.l. 59/2016

Il Decreto Legge 59/2016 codifica il patto marciano tra l’istituto bancario (finanziatore) e l’impresa finanziata, al fine del trasferimento di un immobile in caso di inadempimento. L’immobile potrà essere di proprietà dell’impresa o di un terzo e non potrà essere abitazione del datore di ipoteca, del coniuge o di parenti e affini al terzo grado. Salvo il caso in cui la Banca decida di trattenerlo, potrà liberamente alienarlo senza procedura esecutiva.

La figura del patto marciano (così chiamato per la sua previsione in un noto passo di Marciano) non è aliena al nostro sistema; allo sguardo di attenti giuristi emergeva già come espediente, il cui utilizzo evitava l’iniquità che è alla base del divieto del patto commissorio di cui all’art. 2744c.c. In tal caso la stima rimessa a un terzo, in qualità di terzo arbitratore scelto di comune accordo, aveva il fine di salvare la possibile elusione di un trasferimento potenzialmente contrario ai dicta del patto sopracitato vietato dalla legge.

Tale visione si discosta dall’ orientamento della Suprema Corte, la quale a Sezioni Unite nell’ ’89, valorizzando la causa in concreto, ha svalutato il profilo temporale della vicenda traslativa, mirando alla valorizzazione dell’analisi del regolamento di interessi del profilo causale del negozio e dell’intento delle parti.

Il trasferimento si intende sospensivamente condizionato all’ inadempimento del debitore. La condizione del contratto che, nella disciplina generale è considerata come un elemento accidentale dello stesso, in questo peculiare caso rappresenta un elemento che caratterizza la fattispecie in modo esclusivo ed, il creditore non è pieno titolare del diritto, ma si crea una mera aspettativa all’acquisto della proprietà. Il debitore si ritiene tutelato in quanto lo stesso può considerarsi come titolare di una proprietà risolubile e, tutti gli atti eventualmente compiuti, sono sottoposti alla medesima condizione. La disciplina applicabile, in quanto compatibile con l’ art. 48bis, è quella contrattuale in tema di condizione.

L’avveramento della condizione sospensiva di inadempimento determina la corresponsione della differenza di valore che viene valutata mediante una stima dell’immobile redatta da un perito, incaricato di redigere una relazione giurata e di procedere ai sensi dell’ art.  568 c.p.c.   A tal proposito la disciplina si presenta dettagliata nell’ art. 48bis T.U.B. comma 6 e comma 7 .

Il legislatore non prevede un accertamento dell’inadempimento, ma rimette la relativa constatazione da una attestazione del creditore. Si tratta di una dichiarazione sostitutiva di atto notorio per la quale si applicano sanzioni penali in caso di dichiarazioni mendaci.

Il patto marciano può essere applicato anche in caso di una procedura di espropriazione forzata o concorsuale ed in tal caso vi sarà concorso dei creditori ed il creditore avrà un diritto di prelazione in base al grado che gli deriva dalla trascrizione.

E’, pertanto, necessario precisare che ciò che viene codificato è il patto marciano, non l’ammissibilità di un patto commissorio.

In ordine ai requisiti, nonché confini soggettivi ed oggettivi della disciplina novella, assume la qualifica di creditore, in tal caso un soggetto autorizzato alla concessione di finanziamenti rivolti al pubblico, iscritto al registro degli intermediari autorizzati dalla Banca di Italia, art.106 T.U.B., nonché una Banca.

Il profilo soggettivo passivo è assunto dal debitore che dovrà essere un imprenditore. Oggetto del trasferimento –che ha causa di garanzia- può essere un diritto di proprietà o un diritto reale minore su un immobile. Non sussistono precisazioni in ordine al divieto di costituire tale garanzia su più immobili.

Non è necessario che il patto sia contenuto nel medesimo contratto di finanziamento, ma solo che sia garantita la sua esistenza. Potrà essere stipulato contestualmente o successivamente.

Per quel che concerne il “contratto di finanziamento” in tale fattispecie rientrano il mutuo, un finanziamento ordinario, fondiario, garantito o non garantito da ipoteca. Il legislatore ha, inoltre, previsto la possibilità di incidere mediante la cautela marciana anche nel caso in cui i finanziamenti siano stati perfezionati anteriormente al D. L. n 59/2016.

Il decreto 59/2016 presenta il patto marciano come un ulteriore strumento di garanzia, accanto all’ipoteca, al fine dell’accelerazione, sempre più complessa, del procedimento per il recupero dei crediti.