La tutela cautelare nelle more dell’udienza presidenziale di separazione

Abstract. Il tema della tutela cautelare d’urgenza, richiesta e ottenuta prima dell’udienza presidenziale di separazione e divorzio o dell’udienza di comparizione nei giudizi camerali, è sovente affrontato da dottrina e giurisprudenza familiarista.

Sul punto, si riscontrano due visioni divergenti sull’ammissibilità del ricorso ex art. 700 cpc nel processo di famiglia, data l’esistenza di strumenti tipici della materia, quali i provvedimenti provvisori e urgenti ex art. 708 cpc, gli ordini di protezione ex 736 bis cpc e i rimedi monitori e risarcitori ex 709 ter cpc. Peraltro, la natura cautelare di tali istituti è a sua volta oggetto di dibattito.

Ad ogni modo, è consistente la giurisprudenza che ammette una generica tutela cautelare prima dell’udienza presidenziale, a prescindere da questioni di nomen juris.

Ugualmente, non mancano provvedimenti di sequestro conservativo ex art. 671 cpc o giudiziario ex art. 670 cpc adottati dal giudice della crisi familiare.

Tali arresti sono fondati, principalmente, sulla necessità di tutelare il supremo interesse del minore da pregiudizi gravi e imminenti, che non possono attendere l’ordinanza presidenziale ex art. 708 cpc o altri rimedi tipici.

Alcune pronunce estendono tale esigenza dal minore al genitore più “debole” da un punto di vista economico, ovvero vittima di violenza intrafamiliare.

Il presente articolo si ripropone si tratteggiare il profilo della tutela cautelare in fase presidenziale, analizzando alcune pronunce emblematiche e il loro rapporto con i futuri strumenti di diritto positivo previsti dalla riforma del processo civile ex DLgs 149/2022.

Sommario: 1. La giurisprudenza dei Tribunali di Roma, Padova e Viterbo – 2. Il decreto del 2 dicembre 2022 del Tribunale di Roma. Confronto con gli strumenti della riforma ex DLgs. 10 ottobre 2022, n. 149 – 3. Conclusioni

1. La giurisprudenza dei Tribunali di Roma, Padova e Viterbo

Il tema della tutela cautelare d’urgenza antecedente all’udienza presidenziale di separazione è sovente affrontato da dottrina e giurisprudenza familiarista.

Senza pretese di esaustività, possiamo tracciare un breve excursus attraverso alcuni esempi notevoli, partendo da un’importante ordinanza del giudice capitolino.

Tribunale di Roma, 05.11.2015 – Pres. Est. Velletti ha accolto il ricorso di un padre e ha impedito inaudita altera parte alla madre di espatriare con la figlia minorenne prima dell’udienza presidenziale di separazione, visti i suoi precedenti tentativi di sottrazione internazionale.

Per il provvedimento in parola: “non ammettere tale forma di tutela in procedimenti inerenti i diritti dei minori creerebbe pregiudizi irreparabili qualora si corresse il rischio di verificazione di eventi, quali la sottrazione internazionale, ai quali non potrebbe facilmente porsi rimedio attuare un ordine di rimpatrio, incidere irrimediabilmente sul corretto sviluppo del minore, compromettendone in modo potenzialmente irreversibile la crescita”.

Peraltro, argomenta il giudice, l’emissione di provvedimenti provvisori è legittimata anche dall’art. 336 c.c. che consente al tribunale di adottare provvedimenti nell’interesse del figlio anche in assenza di domanda, e dall’art. 337 ter c.c. che consente di adottare ogni provvedimento relativo alla prole compreso l’affidamento a terzi “anche d’ufficio”.

L’adozione di siffatti provvedimenti è imposta anche dalla giurisprudenza costituzionale, a mente della quale: “le quante volte il diritto assistito da fumus boni iuris è minacciato da pregiudizio imminente e irreparabile provocato dalla cadenza dei tempi necessari per farlo valere in via ordinaria, spetta a giudice il potere di emanare i provvedimenti d’urgenza che appaiono, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito”[1]

Per la dottrina[2], l’arresto in esame si inserisce nel più ampio dibattito sulla ammissibilità del ricorso ex art. 700 cpc nel diritto di famiglia.

Essa viene esclusa dalla giurisprudenza largamente maggioritaria[3], in ragione del fatto che il rito di famiglia conosce i suoi rimedi cautelari specifici mediante provvedimenti provvisori e urgenti ex art. 708 cpc e provvedimenti sull’esercizio delle modalità di affido ex 709 ter cpc, nonché la tutela ex 736 bis cpc e 342 bis e ter cc. Sono comunque rinvenibili giurisprudenza^[4] e dottrina[5] possibiliste.

A parere di chi scrive, l’ordinanza capitolina coglie la necessità di garantire (a prescindere dal nomen juris) una tutela cautelare diversa dai predetti rimedi tipici, proprio per via della loro limitatezza.

E infatti, l’ordinanza presidenziale ex art. 708 cpc presuppone la celebrazione di una prima udienza.

Peraltro, la natura cautelare di tale provvedimento è tutt’altro che pacifica: non manca dottrina che la esclude, in ragione della diversità del reclamo ex art. 708 c. 4 cpc rispetto a quello ex art. 669 terdecies cpc.[6]

Ancora, l’art. 709 ter cpc presuppone l’esistenza di un provvedimento sull’affido dei minori, temporaneo o definitivo.[7] Nel primo caso, la domanda sarà incidentale nel procedimento in corso; nel secondo sarà presentata in via principale al giudice competente per la residenza del minore.

Pertanto, una domanda ex art. 709 ter cpc avanzata unitamente al ricorso per separazione, o comunque nelle more dell’udienza presidenziale, sarebbe improcedibile fino all’adozione di un provvedimento ex art. 708 cpc.

Anche a voler escludere la necessità di un previo provvedimento,[8] la tutela in esame sarebbe comunque ristretta alle previsioni del comma 2: ammonimento orale, risarcimento, sanzione e obbligazione pecuniaria ex art. 614 bis cpc.

Ancora, gli ordini di protezione ex art. 736 bis cpc e 342 bis e ter cc, per giurisprudenza maggioritaria, presuppongono l’attuale convivenza col coniuge violento[9] oltre ad avere dei presupposti applicativi[10] e un contenuto[11] tassativamente indicati dal Codice civile.

Ne consegue che, nel caso di condotte lesive per un minore, agite nelle more della prima udienza da un genitore già allontanatosi dalla casa coniugale, i cosiddetti “rimedi tipici” del diritto di famiglia potrebbero non trovare applicazione sia per ragioni di rito che per inidoneità del loro contenuto, lasciando un vuoto di tutela inaccettabile.

Tornando alla pronuncia del giudice romano, va notato come nel processo della famiglia nulla osti a disposizioni cautelari inaudita altra parte.[12]

E infatti, il Tribunale giustifica la temporanea assenza di contraddittorio con prevalenza dell’interesse supremo del minore sul diritto di difesa del convenuto. Peraltro, il confronto tra le parti verrebbe comunque recuperato nella successiva udienza presidenziale, con possibilità di revoca della misura.

Sul punto, deve ritenersi che tali provvedimenti potranno sicuramente essere modificati dal giudice istruttore ex art. 709 c. 4 cpc per ragioni sopravvenute o fatti preesistenti venuti successivamente a cognizione.

Ancora, sembra doversi ammettere la reclamabilità di fronte al Collegio ex art. 669 terdecies cpc, sia per la natura cautelare di tali provvedimenti, sia per analogia con quella giurisprudenza che la consente nei confronti delle ordinanze del giudice istruttore[13].

Mentre è dubbio che possano essere reclamati in Corte d’Appello ex art. 708 c. 4 cpc, essendo pronunciati prima dell’udienza presidenziale e in assenza di un tentativo di conciliazione.

Contra la suddetta ricostruzione, può comunque militare l’argomento che si tratta pur sempre di provvedimenti temporanei e urgenti, in quanto dovuti a un pericolo imminente e attagliati all’esigenza del momento, nonché modificabili.

Ad ogni modo, l’impostazione del tribunale capitolino è stata seguita anche da Tribunale di Padova, 26.07.2016, che ha accolto una domanda cautelare inaudita altera parte su un caso identico, questa volta in favore di una madre il cui marito minacciava di compiere sottrazione internazionale della figlia minore e di suicidarsi in presenza della stessa.

Il Tribunale ha disposto il divieto di espatrio della minore e regolamentato provvisoriamente i diritti di visita paterni da esercitarsi sia tramite comunicazioni via Skype (considerata la residenza all’estero del padre) sia tramite appositi incontri organizzati dai Servizi Sociali competenti.[14]

Degna di nota è poi Tribunale di Viterbo, 04.08.2017 — Pres. Est. Capizzi, sulla diversa questione del diritto della prole all’assegnazione della casa familiare, al fine di mantenere il proprio habitat domestico.

Per il giudice viterbese, “il bene immobile che, per dato incontroverso, è luogo di dimora della prole e che, quindi, potrebbe essere oggetto di un futuro provvedimento di assegnazione ex art. 337-sexies c.c. può essere oggetto di sequestro giudiziario prima dell’udienza presidenziale, sussistendo il requisito della necessità di provvedere alla custodia del bene in presenza di un contratto preliminare di compravendita posto in essere dal genitore proprietario dell’immobile.”

Oltretutto, il Tribunale ha riqualificato l’originaria domanda di sequestro conservativo ex art. 671 cpc in sequestro giudiziario ex art. 670 cpc, controvertendosi in ordine alla materiale disponibilità del cespite, ossia la casa familiare.[15] Ciò, a dimostrazione della indifferenza dei giudici verso il nomen juris dell’istanza cautelare nel caso in cui essa sia comunque fondata e vi siano idonei strumenti per accoglierla.

La dottrina^[16] ha sollevato perplessità sull’adozione del sequestro giudiziario come strumento per tutelare il mantenimento dell’habitat familiare, soprattutto perché il provvedimento di concessione non è trascrivibile. Ancora, una eventuale tutela ex art. 700 cpc, qualora ritenuta ammissibile, soffrirebbe comunque dei limiti temporali del procedimento cautelare, oltre ad essere dubbia la sua efficacia costitutiva, di cui gode il provvedimento di assegnazione della casa coniugale ex art. 337 sexies cc.

Il rimedio più idoneo sarebbe, invece, l’anticipazione dell’udienza presidenziale, giustificata dai gravi e urgenti motivi insorti a seguito della presentazione del ricorso introduttivo[17].

E infatti, la fase introduttiva del giudizio di separazione è regolata dall’art. 706 c.p.c., ai sensi del quale l’udienza presidenziale deve essere fissata entro novanta giorni dal deposito del ricorso, senza la previsione di alcun termine minimo.

Il che comporterebbe, in presenza di esigenze cautelari evidenziate nel ricorso introduttivo ovvero sopravvenute, la fissazione ovvero l’anticipazione dell’udienza in tempi particolarmente brevi.

In ultimo, si segnala che la giurisprudenza sulla tutela cautelare “preventiva” nella separazione ha trovato seguito anche nelle cause di regolamentazione dei minori nati fuori dal matrimonio, che seguono notoriamente il diverso rito in camera di consiglio ex artt. 737 e ss. cpc.

E infatti, Tribunale di Roma, 17.01.2019 – Pres. Sangiovanni, Rel. Velletti ha accolto l’istanza della madre ricorrente, con la quale chiedeva di essere autorizzata inaudita altera parte a prendere importanti decisioni sanitarie per la bambina senza il consenso del padre.

Quest’ultimo, uomo violento e inadempiente ai suoi doveri economici, si era reso irreperibile nelle more del perfezionamento della notifica del ricorso introduttivo, non comunicando con l’ex compagna neanche per darle il consenso alle suddette questioni mediche.

In tale occasione, riproponendo gli argomenti della nota ordinanza del 2015, il Collegio ha avuto anche modo di affermare che la preclusione a rimedi inaudita altera parte, antecedenti alla prima udienza, creerebbe un vuoto di tutela dovuto alla inapplicabilità dell’art. 700 cpc al processo di famiglia.

Infatti, argomenta il Tribunale, i provvedimenti ex art. 700 cpc hanno attitudine alla definizione del giudizio non essendo necessaria l’instaurazione di una fase di merito. Ammettendoli, si rischierebbe di consentire al giudice monocratico di decidere definitivamente sull’affido dei minori, materia di competenza collegiale ex art. 38 disp. att. cc.

È quindi riscontrabile una generale ammissibilità di provvedimenti “ante prima udienza” fondati sui presupposti della tutela cautelare (fumus boni juris e, in particolare, periculum in mora) a prescindere dal nomen juris.

2. Il decreto del 2 dicembre 2022 del Tribunale di Roma. Confronto con gli strumenti della riforma ex DLgs 10 ottobre 2022, n. 149

In materia di violenza domestica e alienazione della prole, merita attenzione un recentissimo esempio di istruttoria sommaria cautelare in fase presidenziale.

Tribunale di Roma, Sez. I Civile – Pres. F.F. Esposito, decreto del 02.12.2022, ha deciso su una istanza urgente presentata dalla ricorrente in un procedimento di separazione. L’istanza rappresentava gravi fatti sopravvenuti nelle more della celebrazione dell’udienza presidenziale, fissata per il 10.01.2023.

E infatti, la donna riportava un episodio di maltrattamenti del marito avverso il figlio minore, con conseguente intervento dei Carabinieri presso la dimora dell’uomo, allertati da un vicino. Riferiva inoltre di condotte alienanti paterne, che stavano gradualmente allontanando il figlio da lei e peggiorando  le sue condizioni psichiatriche già compromesse. [18]

Il Giudice, pertanto: ha anticipato l’udienza di comparizione delle parti al 20.12.2022, dando alla ricorrente termine fino al 10.12.2022 per la notifica del decreto e al resistente termine per costituirsi fino a tre giorni prima dell’udienza; ha richiesto al PM di acquisire gli atti dei procedimenti penali a carico dell’uomo, ove ostensibili; ha convocato il vicino di casa per essere ascoltato sull’episodio di cui all’istanza; ha richiesto alla ricorrente di produrre i verbali di intervento dei Carabinieri.

È importante notare che il decreto in esame non ha contenuto decisorio ma istruttorio, a differenza degli esempi riportati.

Nonostante ciò, ha sicuramente funzione cautelare, poiché ha anticipato la prima udienza di circa venti giorni e disposto ex officio l’acquisizione (anche da soggetti terzi) di informazioni necessarie a valutare il fumus e il periculum delle allegazioni attoree, al fine di assumere un futuro provvedimento temporaneo e urgente a tutela del minore presunta vittima di maltrattamenti e alienazione.

Sul punto, nel caso in esame come nei precedenti, i due noti requisiti della tutela cautelare sembrano identificarsi nella prova di un rischio grave e imminente per il corretto sviluppo psicofisico del minore.

In altre parole, una volta sufficientemente dimostrata la situazione di fatto, il profilo del periculum emerge in modo conseguenziale. D’altronde, anche la dottrina ricorda che esso è intrinseco delle controversie familiari e minorili[19]

È infatti escluso che l’indagine sul fumus della domanda cautelare riguardi la probabilità di accoglimento della domanda principale di separazione o divorzio.

Al più, gli elementi emersi dall’istruttoria sommaria saranno utili al Collegio per decidere definitivamente sull’ affido del minore o sull’ addebito della separazione, nonché al G.I. per assumere – su richiesta – ulteriori provvedimenti in corso di causa. Sul punto, è prassi ricorrente in alcuni tribunali (specialmente quello capitolino) che il Presidente ff. nomini se stesso per la fase istruttoria.

Va poi notato che il decreto è stato assunto dal solo Presidente delegato e non dal Collegio e che, a fronte di una sensibile anticipazione della prima udienza, ha concesso poco più di dieci giorni per la notifica al convenuto e fissato termine per la sua costituzione a tre giorni dall’udienza.

Tempi così ristretti, peraltro a cavallo del ponte dell’Immacolata, di certo costituiscono una forte compressione del contraddittorio e del diritto di difesa non solo per il convenuto accusato, ma anche per la parte istante.

Basti pensare che non sembrano esserci i tempi tecnici per il perfezionamento di una eventuale notifica ex art. 140 cpc in caso di irreperibilità dell’uomo al momento della consegna dell’atto da parte dell’UG, col rischio che il giudice si veda costretto a rinviare l’udienza per medesimi incombenti onerando l’istante della notifica del nuovo provvedimento. In tal modo, verrebbe frustrata proprio l’esigenza di una celere istruttoria cautelare ricercata dal giudicante.[20]

Per il resto, è indubbio che il Presidente F.F. abbia agito nei limiti dei propri poteri.

Va infatti ricordato che, per giurisprudenza costante, quando è chiamato a decidere del supremo interesse dei minori, il giudice della famiglia può disporre di mezzi istruttori d’ufficio in ogni stato e grado del procedimento, anche oltre i limiti del codice di procedura.

Ciò, in virtù del valore pubblicistico rivestito dal supremo interesse del minore, come tale sottratto alla disposizione delle parti.[21]

Ne consegue che nel diritto minorile non operano quelli che sono dei veri pilastri del processo civile, come il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, il principio della domanda e – in appello – il principio del tantum devolutum quantum appellatum.

Peraltro, il decreto del Tribunale capitolino è coerente col più recente diritto positivo, in attesa di entrare in vigore.

È infatti noto che la riforma del processo civile ex D.Lgs. 10 ottobre 2022, n. 149, oltre a disporre un rito unico per tutte le cause di famiglia,[22] ha previsto la possibilità di adottare provvedimenti provvisori e urgenti anche inaudita altera parte, sulla base di istanze contenute già nel ricorso introduttivo, quando vi è rischio di un pregiudizio imminente e irreparabile ovvero qualora la convocazione delle parti potrebbe pregiudicare l’attuazione del provvedimento[23].

Come fa notare la dottrina[24], il legislatore ha finalmente colmato una lacuna che, di fronte al Tribunale per i Minorenni, aveva persino portato a una forzatura del testo di legge al fine di consentire provvedimenti incidentali.

Ancora, proprio al fine di apportare rimedi urgenti a tutela delle vittime di violenza prima dell’udienza di comparizione, la riforma prevede immediati strumenti di coordinamento tra autorità giudiziarie.[25] In particolare, il giudice civile potrà raccordarsi con quello penale qualora, in un caso di sua cognizione, dovesse trovare tracce di violenza. E a sua volta, la procura dovrà mettere a conoscenza del giudice civile eventuali atti contro il coniuge violento[26].

Una simile tutela[27] è prevista anche nel caso di allegazioni sul rifiuto del figlio minore di mantenere un rapporto continuativo con uno dei genitori[28], con abbreviazione dei tempi processuali e indagini istruttorie sulla ragione di tale rifiuto.

Com’è evidente, il provvedimento qui esaminato è proprio espressione del potere del giudice della famiglia di acquisire, in via sommaria e rapida, quelle informazioni necessarie a intervenire in presunti casi di violenza domestica e “alienazione parentale”, attraverso un abbreviamento dei tempi processuali e un coordinamento con l’autorità penale.

Il coordinamento con l’autorità penale, d’altronde, è frutto di una prassi dei tribunali che ora trova una sua normazione nella riforma del processo civile. ^[29]

Peraltro, anche il diritto internazionale prevede che il giudice della famiglia indaghi le accuse di violenza e assuma relativi provvedimenti in materia di affido di minori. Si ricordi la Convenzione di Istanbul dell’11.05.2011[30], ratificata in Italia con la legge 77/2013.

Sul punto, non va dimenticato che, al netto delle pronunce “illuminate” come quelle appena viste, il contegno tradizionale del giudice familista d’innanzi alle accuse di violenza (anche ben documentate dalla vittima) è invece di diffidenza e inerzia.

Anzi, è noto che il processo di famiglia italiano presenti disposizioni e prassi in contrasto con gli obblighi di natura internazionale sulla tutela dalla “vittimizzazione secondaria”, ossia dal rischio di subire ulteriori forme di soprusi e umiliazioni.

Sistematicamente, il genitore che denuncia la violenza e il figlio minore sono costretti ad avere frequenti contatti col genitore accusato.           A ciò si aggiunge la tendenza di istituzioni giudiziarie, servizi sociali e consulenti tecnici a screditare la vittima o a minimizzare gli episodi riferiti.  Tale situazione porta i tribunali a pronunciarsi per l’affido condiviso o per un ampio diritto di visita senza approfondire le allegazioni di violenza, spesso derubricata automaticamente a “conflittualità”[31] tra le parti, con possibili (e paradossali) provvedimenti afflittivi del genitore vittima, accusato di essere poco collaborativo.[32] Ancora, non mancano casi in cui la vittima è riconosciuta come tale, cionondimeno è “sanzionata” con provvedimenti de potestate per non aver adeguatamente protetto il minore dalla violenza.[33]

Un analogo lassismo si riscontra quando un genitore lamenta che l’altro abbia un comportamento ostativo del diritto di visita del minore, ovvero abbia addirittura provocato nel figlio il rifiuto della sua figura.

In entrambi i casi, d’altronde, l’immobilismo delle istituzioni porta a gravi conseguenze per il minore: da un lato gli viene negata protezione da un genitore violento, dall’altro viene leso il suo diritto alla bigenitorialità.
Come noto, anche lo Stato italiano subisce le conseguenze dannose di tali situazioni, nella forma di condanne al risarcimento da parte della Corte Europea per i Diritti dell’Uomo.^[34]

A riguardo, la pronuncia in esame va proprio nella direzione indicata dal diritto internazionale e dalla Commissione parlamentare di inchiesta sul femminicidio. Infatti, assumendo informazioni e prove documentali dalle parti, da vicini di casa e dalle forze dell’ordine, il giudice cerca di “riappropriarsi dei fatti” per prendere il provvedimento più idoneo alla tutela del minore, senza ignorare o sottovalutare le allegazioni di violenza e senza darvi credito prima facie.

Peraltro, il decreto ha comunque disposto la comparizione personale di entrambe le parti e dell’informatore alla medesima udienza. Dunque, l’istruttoria cautelare non sarà scevra da un rischio di vittimizzazione secondaria e di “inquinamento” delle dichiarazioni rilasciate anche dal terzo, ad esempio mediante intimidazione.

La riforma è intervenuta anche su questo aspetto, prevedendo la fissazione di orari differiti per la comparizione di ciascuna parte.[35]

Oltretutto, è da escludersi una volontà del giudice di tentare la conciliazione tra i coniugi, che peraltro la riforma vieterà espressamente in presenza di allegazioni di violenza.[36]

Ancora, il provvedimento ha il pregio di verificare le segnalazioni di condotte alienanti paterne.

Ciò è conforme alla più recente giurisprudenza di legittimità, per la quale il giudice non può fondarsi su opinabili teorie scientifiche[37] riguardo una “alienazione parentale” del minore provocata dal genitore, ma deve dettagliatamente argomentare in merito a persistenti condotte materiali lesive del principio di bigenitorialità, ponendo alla base del suo giudizio le evidenze emerse tramite gli ordinari mezzi di prova. ^[38]

3. Conclusioni

In conclusione, è degna di nota la volontà dei Tribunali civili di approntare una tutela immediata all’interesse del minore e della parte vittima di violenza, seppur entro limiti codicistici e legali incerti che non escludono possibili accuse di “forzare” le norme, specialmente nel caso dei provvedimenti inaudita altera parte.

In particolare, il più recente decreto interinale del giudice capitolino ha il pregio di approfondire le allegazioni di violenza e di comportamenti ostativi alla bigenitorialità, senza totalmente sacrificare il contraddittorio tra le parti ma garantendo comunque tempi rapidi nell’acquisizione delle informazioni. Ciò, al netto delle criticità già sollevate da chi scrive.

Di certo, gli arresti esaminati rientrano in quella giurisprudenza che risponde alle esigenze del genitore più debole e del minore, non arrestandosi di fronte a stereotipi culturali, pretestuosi “tempi della giustizia” e presunte questioni di incompatibilità di rito.

Note

[1] Corte Cost. n.190/1985.

[2] Con nota di C. Ravera, Ammissibile la tutela cautelare ex art. 700 c.p.c. nel giudizio di separazione dei coniugi, in Il Familiarista, 12.12.2016, per la quale sembra in ogni caso doversi ammettere l’applicabilità della tutela cautelare ex art.669bis ss cpc.

[3] Trib. Trani, 7.11.2008: “Ogni accertamento patologico del rapporto coniugale va risolto nella sede sua propria, che è quella della separazione personale, e l’eventuale violazione degli obblighi che discendono dal matrimonio viene valutata non ai fini di una pronuncia autonoma di accertamento o di condanna, bensì ai fini di una pronuncia di addebito. Il ricorso ex art. 700 cpc non è consentito in materia di rapporti familiari dove sono previste solo misure tipiche d’intervento”. Cfr. Trib. Bari 20.12.2001; Trib.Roma 9.2.2004; Trib. Roma 22.06.2012.

[4] Trib. Bari 14.10.2007, in ipotesi di violazione dei doveri patrimoniali di cui agli artt. 143 e 148 c.c., allorché non sia ancora stato instaurato un procedimento di separazione, al fine di provvedere in via d’urgenza all’assistenza economica del coniuge o della prole in costanza di matrimonio, specie ove un coniuge si sia allontanato dalla casa coniugale e non provveda al mantenimento dei figli. Vedi, C. Ravera, cit.

[5] E. Vullo, Sull’ammissibilità dei provvedimenti d’urgenza ex art. 700 c.p.c. nel processo di separazione giudiziale dei coniugi, in Fam. dir, 2005, pag. 651: “ogni situazione sostanziale qualificabile come diritto soggettivo o come status, pretende uno strumento di cautela (tipico o atipico che sia), idoneo ad assicurare l’utilità e la fruttuosità della tutela giurisdizionale ordinaria prevista dall’ordinamento a sua protezione”. Similmente a quanto ricordato dal giudice capitolino nel 2015.

[6] F. Ronchese, Assegnazione della casa familiare e tutela cautelare atipica: centralità della persona e principio di sussidiarietà in concreto, in Nuova giur. civ. comm., 2010, I, pagg 169 ss.

[7] G. Balena, in G. Balena, M. Bove, Le riforme più recenti del processo civile, Bari, 2006, pag. 421

[8] Trib. min. Ancona, 3.10.2008, comunque in relazione a un ricorso incidentale.

[9] Ex multis, Tribunale di Bologna, decr. 28.04.2021, Tribunale di Roma, 23.06.2022; ma in senso contrario, sempre Tribunale di Bologna, 18.07.2022.

[10] Ossia condotte di un coniuge o altro convivente che siano causa di grave pregiudizio all’integrità fisica o morale ovvero alla libertà dell’altro coniuge o convivente (art. 342 bis cc).

[11] Ex art. 342 ter cc: ammonimento e allontanamento dalla casa familiare (quale contenuto minimo), divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla vittima, intervento dei servizi sociali e di centri per la tutela delle vittime di violenza, condanna al pagamento di un assegno periodico.

[12] D’altronde, il processo di famiglia conosce già gli ordini di protezione inaudita altera parte ex art. 736 bis c. 3 cpc, sui quali va garantito un contraddittorio in udienza non oltre 15 giorni dalla loro emissione.

[13]Corte App. Brescia, 15.04.2011; Corte App. Bari, 29.08.2007.

[14] Vedi la nota della Redazione scientifica de Il Familiarista, 08.09.2016., Ammissibile il provvedimento d’urgenza prima dell’udienza presidenziale;

[15] Peraltro, non mancano pronunce che hanno ammesso il sequestro conservativo ex art. 671 cpc della casa familiare nelle more dell’udienza presidenziale, ai fini della tutela non del diritto all’assegnazione ex art. 337 sexies cc, bensì del credito alimentare della moglie e del figlio minore. Si veda Trib. Napoli 17.07.1998.

[16] C. Petta, La tutela del diritto abitativo del minore in mancanza del provvedimento provvisorio di assegnazione della casa familiare, in Dir. fam. e pers, fasc. 1, 2018, pagg. 144 ss.

[17] Trib. Marsala, 25.11.2004.; Trib. Taranto 08.03.1999.

[18] Trib. Roma, Sez. I, 02.12.2022, Pres. Esposito: “in data 24.11.2022, il sig. M. Z., vicino di casa del sig. [resistente] in via [omissis], chiamava al telefono la sig.ra [ricorrente] per avvertirla che dall’appartamento del resistente provenivano delle terribili urla di [figlio]e che, pertanto, avrebbe chiamato i Carabinieri. I Carabinieri della stazione [omissis] intervenivano e avevano una conversazione con la signora (…)”; 2) che “già in data 29.10.2022 la signora ha scoperto molti lividi sul corpo del figlio e li ha fatti notare anche al marito. Questi, pur riconoscendo che i lividi c’erano, non ha saputo dare spiegazioni valide e ha accusato la signora di star inventandosi tutto per far ricoverare nuovamente il figlio per ottenere una indennità”; 3) che “da quando il sig. [resistente] ha deciso di gestire totalmente [figlio], sottraendolo progressivamente al controllo della madre, la situazione del minore è degenerata: [figlio] non va più a scuola e non assume gli psicofarmaci con regolarità”

[19] C. Cecchella, Riforma Processo civile: provvedimenti provvisori e definitivi in materia familiare, in Altalex, 04.11.2022.

[20] Assumendo che il resistente non sia ancora costituito nel giudizio di merito.

[21] Cass. 24.08.2018 n. 21178: “in considerazione delle finalità pubblicistiche di tutela degli interessi morali e materiali della prole, che sono sottratte all’iniziativa ed alla disponibilità delle parti, ed in virtù delle quali è fatto sempre salvo il potere del giudice di adottare d’ufficio, in ogni stato e grado del procedimento, tutti i provvedimenti necessari per la migliore protezione dei figli, ivi compresi quelli di attribuzione e determinazione della quantificazione del contributo di mantenimento da porre a carico del genitore non affidatario” (Cfr. Cass. sez. I, sent. 13.01.2004, n. 270; Cass. sez. I, sent. 22.06.1999, n. 6312).

[22] Ponendo fine alla disparità di trattamento avverso i figli non matrimoniali, il cui affido era ed è tutt’oggi regolamentato giudizialmente mediante le norme sul rito camerale di volontaria giurisdizione ex artt. 737 e ss cpc, con notori svantaggi (minori tempi per l’impugnazione, scarso rispetto del contraddittorio assertivo e istruttorio, assenza di una fase conciliativa iniziale) in confronto all’affido regolamentato in sede di separazione o divorzio, mediante un rito sostanzialmente identico a quello ordinario.

[23] Art. 473 bis.15 cpc, con effetto dal 30.06.2023 e applicabile ai soli procedimenti introdotti da tale data.

[24] C. Cecchella, op. cit.

[25] Legge Delega n.206/2021, lettera b) c. 23

[26] Per una analisi su punti di forza e criticità della riforma del processo di famiglia, si rimanda a G. Scalise, C. Offidani, J. Maggiorotti, La riforma del processo civile, famiglie e minori a rito unificato, in Pediatria n. 10-11 –ottobre-novembre 2021 – pag. 16,17.

[27] Legge Delega n.206/2021, lettera z) aa)

[28] Si veda G. Scarselli, La riforma del processo di famiglia, in Giustizia Insieme, 15.12.2021, per una analisi anche delle criticità del concetto di “allegazione” in quanto insufficiente – rispetto al concetto di “prova” – per l’adozione di provvedimenti anche molto afflittivi come l’allontanamento ex art 342bis e ter cc del coniuge accusato di violenza.

[29] Si veda l’analisi di G. Sarnari, Il nuovo processo familiare. Brevi riflessioni su alcuni principi della legge delega 206/2021, in Il Processo Civile, 08.04.2022.

[30] Articolo 31 C. 1:” Le Parti adottano misure legislative o di altro tipo necessarie per garantire che, al momento di determinare i diritti di custodia e di visita dei figli, siano presi in considerazione gli episodi di violenza che rientrano nel campo di applicazione della presente Convenzione.” C. 2 “Le Parti adottano le misure legislative o di altro tipo necessarie per garantire che l’esercizio dei diritti di visita o di custodia dei figli non comprometta i diritti e la sicurezza della vittima o dei bambini.”

[31] La conflittualità presuppone una situazione interpersonale basata su posizioni di forza (economica, sociale, relazionale, culturale) simmetriche; la violenza si esercita e si può esercitare perché la relazione è asimmetrica.

Sulla complessità della violenza domestica e della sua valutazione, nonché su altri aspetti penalistici e civilistici dei maltrattamenti in famiglia, si legga R. Russo, Violenza di genere e misure di prevenzione: la valutazione della pericolosità nel contesto delle relazioni familiari, in Giustizia Insieme, 15.09.2022.

[32] Sul punto, si legga la relazione del 20.04.2022 della Commissione parlamentare di inchiesta sul femminicidio e ogni altra violenza di genere.
Vedi anche I. Marconi, Vittimizzazione secondaria delle donne vittime di violenza e dei loro figli: sì alla Relazione, in Altalex, 04.05.2022.

[33] In materia di adottabilità per stato di abbandono del minore, si veda Cass. civ., Sez. Unite, Sentenza, 17.11.2021, n. 35110: “In forza dell’art. 8 della CEDU, dell’art. 7 della Carta di Nizza e dell’art. 18 della Convenzione di Istanbul, la pronuncia sullo stato di abbandono del minore, ai sensi dell’art. 8 della l. n. 184 del 1983, non può essere fondata esclusivamente sullo stato di sudditanza e di assoggettamento fisico e psicologico in cui versi uno dei genitori, per effetto delle reiterate e gravi violenze subite dall’altro.”

[34] Per quanto riguarda la violenza domestica, si veda, ex multis, Corte EDU, Sez. I, 10 novembre 2022 (n. 25426/20), che ha condannato l’Italia per violazione dell’art. 8 CEDU essere venuta meno al dovere di proteggere una donna e i suoi figli e assisterli durante gli incontri tra i due minori ed il padre, tossicodipendente e alcolista, accusato di maltrattamenti e comportamenti minacciosi durante gli incontri. Con nota di A. Scarcella, Figli costretti a incontri col padre violento: la CEDU condanna l’Italia, in Il Quotidiano Giuridico, 17.11.2022. 
Relativamente alla violazione della bigenitorialità, ex multis, Corte EDU, Sez. I, 7 ottobre 2021 (n. 29786/19), che ha condannato l’Italia per violazione dell’art. 8 CEDU per non aver consentito a un padre di esercitare pienamente il suo diritto di poter incontrare la figlia per ben dodici anni, nonostante l’esistenza di diverse decisioni giudiziali che stabilivano le modalità d’incontro tra i due, e altresì per non aver adottato le misure adeguate che gli permettessero di mantenere un legame con sua figlia, consentendo così alla madre della bambina di metterla contro di lui.
Con nota di D. Campagna, La Corte EDU condanna l’Italia per la carenza di mezzi atti a consentire il mantenimento di un legame con i figli in caso di mancanza di cooperazione tra genitori separati, in Njus, 17.10.2021.

[35] Sul punto, si veda D. Piazzoni, Lo svolgimento del procedimento di famiglia nella legge delega n. 206/2021, in Familia, 26.11.2021, par. “introduzione del procedimento”.

[36] Legge delega n. 206/2021 art.. 23, lett. l e lett. m)-

[37] La Cassazione definisce ormai apertamente la Parental Alienation Syndrome come “costrutto pseudoscientifico” i cui corollari, più o meno evidenti o inconsapevoli, non possono fondare una decisione in materia di affido dei minori. Si veda, in ultimo: Cass. civ., Sez. I, Ord., 24.03.2022, n. 9691.

[38] Cass. civ., Sez. I, Ord., 20.09.2021, n. 25339:” Qualora un genitore denunci comportamenti dell’altro genitore, affidatario o collocatario, di allontanamento morale e materiale del figlio da sé, indicati come significativi di una sindrome di alienazione parentale (PAS), ai fini della modifica delle modalità di affidamento, il giudice di merito è tenuto ad accertare la veridicità dei suddetti comportamenti, utilizzando i comuni mezzi di prova, tipici e specifici della materia, incluse le presunzioni, e a motivare adeguatamente, a prescindere dal giudizio astratto sulla validità o invalidità scientifica della suddetta patologia”.

Bibliografia

(VV.) Scalise, G.; Offidani, C.; Maggiorotti, J., La riforma del processo civile, famiglie e minori a rito unificato, in Pediatria n. 10-11 –ottobre-novembre 2021;

(VV.) Balena, G.; Bove, M, Le riforme più recenti del processo civile, Bari, 2006;

Campagna, D., La Corte EDU condanna l’Italia per la carenza di mezzi atti a consentire il mantenimento di un legame con i figli in caso di mancanza di cooperazione tra genitori separati, in Njus, 17.10.2021;

Cecchella, , Riforma Processo civile: provvedimenti provvisori e definitivi in materia familiare, in Altalex, 04.11.2022;

Marconi, I., Vittimizzazione secondaria delle donne vittime di violenza e dei loro figli: sì alla Relazione, in Altalex, 04.05.2022;

Petta, C., La tutela del diritto abitativo del minore in mancanza del provvedimento provvisorio di assegnazione della casa familiare, in fam. e pers, fasc. 1, 2018;

Piazzoni, D., Lo svolgimento del procedimento di famiglia nella legge delega n. 206/2021, in Familia, 26.11.2021;

Ravera, C. , Ammissibile la tutela cautelare ex art. 700 c.p.c. nel giudizio di separazione dei coniugi, in Il Familiarista, 12.12.2016;

Redazione scientifica, Ammissibile il provvedimento d’urgenza prima dell’udienza presidenziale, in Il Familiarista, 08.09.2016.;

Ronchese, F., Assegnazione della casa familiare e tutela cautelare atipica: centralità della persona e principio di sussidiarietà in concreto, in Nuova giur. civ. comm., 2010, I;

Russo, R. , Violenza di genere e misure di prevenzione: la valutazione della pericolosità nel contesto delle relazioni familiari, in Giustizia Insieme, 15.09.2022;

Sarnari, G., Il nuovo processo familiare. Brevi riflessioni su alcuni principi della legge delega 206/2021, in Il Processo Civile, 08.04.2022.;

Scarselli, G., La riforma del processo di famiglia, in Giustizia Insieme, 15.12.2021;

Vullo, E., Sull’ammissibilità dei provvedimenti d’urgenza ex 700 c.p.c. nel processo di separazione giudiziale dei coniugi, in Fam. Dir., 2005;

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Lorenzo Mariani

Avvocato del Foro di Roma con attività prevalente nel diritto civile, nel diritto di famiglia e minorile e nella responsabilità civile.Laureato in Giurisprudenza nel novembre 2017 presso La Sapienza Università degli Studi di Roma con una tesi in Diritto Pubblico Comparato dal titolo "La tutela dei diritti fondamentali dinnanzi alla minaccia del terrorismo internazionale."Autore anche presso altre riviste giuridiche telematiche tra cui Cammino Diritto e GiuriCivile.

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