La violazione del consenso informato

Sono innumerevoli le occasioni in cui la Suprema Corte ha affrontato la tematica relativa al consenso informato nell’ambito della responsabilità medica e dell’autodeterminazione terapeutica.

Tra le varie sentenze, si segnalano: Cass. 29496/19, che riguarda una controversia promossa da un paziente che aveva subito un vulnus ad un nervo a seguito di un intervento finalizzato ad asportare un linfonodo dal collo; Cass. 28814/19, in cui un intervento prima facie ritenuto non particolarmente invasivo, si era concluso con la drastica soluzione di asportare una mammella alla degente. Tuttavia quella di maggior spicco, a parere di chi scrive, è Cass. 28985/19, che tratta il caso di un paziente che aveva contratto una seria mielopatia dorsale successivamente ad  un’eccessiva e prolungata radioterapia.

In sede di legittimità l’ospedale lamenta che la corte territoriale avrebbe omesso di ponderare che il personale sanitaria ha seguito i protocolli vigenti all’epoca del fatto, ma ha anche stressato la particolare difficoltà intrinseca dell’operazione. Appare ictu oculi il tentativo del ricorrente di invocare la più indulgente valutazione del grado di colpa prevista dall’art. 2236 c.c.

La Cassazione sottolinea come la pronuncia di secondo grado abbia deciso la controversia in questione sul versante della responsabilità contrattuale, ai sensi degli artt.1218 e 2697 c.c.[1] Evidenzia in aggiunta che, mentre l’accertamento circa la sussistenza del nesso causale fra l’eccessivo dosaggio di radioterapia e l’avvenuta mielopatia non ha costituito oggetto di impugnazione in appello, tuttavia non è stata adempiuta da parte dell’ente ospedaliero la prova liberatoria[2], anzi è stata rinvenuta l’evidente colpa professionale, in particolare l’imprudenza[3].

Nello specifico, la Suprema Corte, nell’affermare che la mielopatia dorsale era già nota come possibile complicanza da sovradosaggio radioterapeutico, puntualizza che la sola scelta di sottoporre il degente, senza una motivazione, ad un trattamento che acutizza la probabilità di gravi effetti collaterali, rappresenta una colpa ed, in particolare, una  violazione della regola di prudenza.

Notoriamente  la nozione di colpa si tripartisce in negligenza (difetto di trascuratezza grave)[4], imperizia (mancata ottemperanza alle specifiche regole tecniche)[5] ed imprudenza (mancata adozione della doverosa cautela o sottovalutazione nell’esecuzione della prestazione)[6]: mentre i primi due risultano inescusabili sempre, di contro, l’imprudenza può rinvenire limitazioni ai sensi dell’art. 2236 c.c.[7], col conseguente limite del dolo o della colpa grave ove occorre risolvere problemi tecnici di apprezzabile difficoltà.

Per quanto riguarda l’autodeterminazione terapeutica nel caso de quo, l’istituto ospedaliero in appello deduce che ogni diposizione prescrittiva dell’esigenza di ottenere il consenso informato sia succedanea all’epoca del fatto contestato, desumendo da ciò l’assenza del nesso causale tra il consenso informato non sussistente e l’evento lesivo.

La precisazione summenzionata consente alla Corte di puntualizzare che il diritto al consenso informato per la prestazione sanitaria vada interpretato alla luce del progressivo mutamento del rapporto medico-paziente: si è passati infatti da una relazione unilaterale e paternalistica (nello specifico si parla di asimmetria paternalistica) ad una bilaterale, in cui il giudizio scientifico-tecnico del professionista si declina con la libera e coscienziosa decisione del paziente (c.d. patto terapeutico). La corretta ed esaustiva informazione terapeutica non rappresenta, quindi, un momento prodromico rispetto al contratto, bensì costituisce un vero e proprio dovere scaturente all’atto della conclusione del contratto d’opera professionale[8].

Il diritto al consenso informato, da intendersi come adesione consapevole al trattamento sanitario proposto dal professionista sanitario, si configura quale diritto costituzionalmente tutelato agli artt. 2, 13 e 32 Cost., i quali rafforzano l’assioma dell’inviolabilità della libertà personale, secondo cui “nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge”. Senza il consenso libero ed informato del paziente non è possibile procedere ad alcuna cura tranne che nei casi espressamente sanciti dalla legge: da un lato, in presenza di trattamento sanitario obbligatorio (TSO), dall’altro lato, qualora possa invocarsi per il sanitario l’esimente dello stato di necessità[9].

La Suprema corte ribadisce anche che il diritto all’autodeterminazione e il diritto alla salute sono nettamente distinti tra essi, pertanto anche le rispettive violazioni possono suscitare eventi di danno diversi. Nel caso di specie, la pronuncia di appello pur avendo ammesso il vulnus del diritto al consenso informato, non ha riconosciuto sul versante del danno-conseguenza alcun risarcimento per il diritto all’autodeterminazione leso. Cionondimeno ha prospettato che dalla condotto costituita dall’omissione informativa possano discendere due diversi procedimenti causali: il primo determina, in concorso con la causa dell’errore medico (il sovradosaggio dei cicli terapeutici), il pregiudizio del diritto alla salute tribolato dal degente (di cui l’omessa informativa e l’imprudenza dei sanitari si configurano come antecedente causale di spicco, senza i quali l’evento non sarebbe venuto in essere) risarcibile sotto il profilo del danno non patrimoniale-biologico; il secondo determina invece la lesione del diritto all’autodeterminazione e cagiona un danno evento, che avrebbe potuto essere liquidato come danno non patrimoniale e non biologico, ma che, in questo caso, resta escluso da ogni ponderazione perché non presente nella sentenza di appello, probabilmente non è stato oggetto di domanda da parte dei ricorrenti, e non è oggetto di ricorso neppure in sede di legittimità.

Riguardo a questa seconda tipologia di danno, occorre considerare che la dottrina sia decisa nel confermare che, in assenza di un consenso libero e coscienzioso, l’intervento medico è illecito, anche se svolto nell’interesse esclusivo della vittima ed anche se ha avuto buon esito: è dunque il consenso del paziente a rendere lecito un trattamento che nel caso contrario sarebbe contra ius. Un’operazione effettuata per tutelare la salute, ma senza questa legittimazione, non può in nessun modo definirsi dall’”esito perfettamente positivo”[10].

Tuttavia è bene soffermarsi ora sulla nozione di tutela della salute per comprendere se la violazione del diritto all’autodeterminazione del paziente debba essere sempre risarcito o meno. Ove si ritenga che ogni intervento medico sia lesivo dell’integrità personale del paziente in assenza del consenso informato, anche se ad esso non conseguano effetti collaterali peggiorativi rispetto allo stato patologico ex ante, sarà inesorabile individuare nella suddetta violazione un danno-evento. Sussisterà eventualmente un danno-conseguenza che permetterà al soggetto passivo di essere indennizzato su base equitativa dal giudice nelle ipotesi, ad esempio, in cui dall’intervento ne siano derivati tagli e cicatrici.

Ove, invece, si ritenga che il danno alla salute vada inteso solo come una degenerazione  della condizione fisiologica o patologica preesistente all’intervento, si dovrà negare il risarcimento, qualora non si fosse verificato un aggravamento nello stato psico-fisico del degente.

Ad ogni modo, misconoscere la risarcibilità del pregiudizio da violazione del consenso informato tout court, sul piano del danno-conseguenza, restringendo i limiti della nozione di diritto alla salute come sopra riassunto, sembra causare una grave disparità di trattamento rispetto alla lesione degli altri diritti costituzionalmente rilevanti (il diritto all’onore, all’immagine o alla riservatezza), normalmente tutelati senza alcun argine proibitivo, anche in via equitativa.

[1] In linea di continuità con  Cass., sez. un., 30 ottobre 2001, n. 13533, in Foro italiano, 2002, I, 769.

[2] Cass.,  26 luglio 2017, n. 18392, in Foro italiano, 2017, I, 3358.

[3] Cass. 15 giugno 2018, n. 15732, in Foro italiano,  Rep. 2018, voce Appalto, n.30.

[4] Feola, Marino, Bernadel e Marsella, Responsabilità dell’azienda sanitaria (asl) per negligenza del medico convenzionato, in Zacchia, 2014, 133.

[5] Cass. 9 ottobre 2012 n. 17143, in Foro italiano, Rep. 2012, voce Professioni intellettuali, n.190.

[6] Cass., 28 settembre 2018, n. 23450, in Foro italiano, Rep. 2018, voce Responsabilità civile, n. 91.

[7] Cass. 19 aprile 2006 n. 9085, in Foro italiano, Rep. 2006, voce professioni intellettuali, n.193.

[8] Contra Costanza, informazione del paziente e responsabilità del medico, in Giustizia civ., 1986, I, 1435.

[9] Sardella, la nuova responsabilità sanitaria: quali novità in tema di consenso informato, in Danno e responsabilità, 2019, 161.

[10] In questo senso Cass. 23 marzo 2018 n. 7260, in Foro italiano, 2018, I, 1579 e  Cass. 28 luglio 2011, n.16543 in Danno e responsabilità, Rep. 2012, 621.

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