L’abuso dei permessi ex L. n. 104/1992 integra il reato di truffa

Cass. pen., sez. II, sent. n. 54712 del 01.12.2016

La II sezione penale della Corte di Cassazione, con la sentenza 01.12.2016 n. 54712, si è pronunciata sul ricorso proposto da R.R. avverso la pronuncia della Corte d’appello di Firenze che l’aveva condannata per il reato di cui all’art. 640, comma 1, n. 2 c.p. (truffa ai danni dello Stato) per avere utilizzato i permessi retribuiti ex art. 33 Legge n. 104/1992 non per assistere il familiare disabile, bensì per recarsi all’estero per un viaggio di piacere con la propria famiglia[i].

Questa la questione di diritto sottoposta al vaglio della Suprema Corte: “stabilire se i permessi retribuiti di cui alla L. n. 104 del 1992, art. 33, devono essere utilizzati per assistere la persona handicappata oppure se, essendo destinati al recupero delle energie psico-fisiche del fruitore dei permessi, questi li può utilizzare anche come “tre giorni feriali di libertà”.

La norma di riferimento è, dunque, l’art. 33, comma 3 della Legge 5 febbraio 1992, n. 104 che disciplina le condizioni per l’accesso al beneficio. Tale disposizione ha subito varie modifiche nel corso del tempo, innanzitutto con la L. n. 53/2000 che aveva previsto che le agevolazioni potessero essere concesse solo a coloro che prestavano un’attività di assistenza in modo continuato ed esclusivo; detti requisiti sono stati tuttavia abrogati dal c.d. Collegato lavoro (L. n. 183/2010), in quanto ritenuti eccessivamente restrittivi.

Fondamentale è stato anche il contributo della Corte costituzionale che, con la sentenza del 23 settembre 2016 n. 213, ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 33, comma 3 nella parte in cui non include il convivente tra i soggetti legittimati a fruire del permesso mensile retribuito per l’assistenza alla persona con handicap in situazione di gravità, in alternativa al coniuge, parente o affine entro il secondo grado.

Attualmente, la norma attribuisce al “lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti”, il diritto di usufruire di tre giorni di permesso mensile retribuito “coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa”, a condizione che la persona assistita non sia ricoverata a tempo pieno.

Di regola, tale beneficio “non può essere riconosciuto a più di un lavoratore dipendente per l’assistenza alla stessa persona con handicap in situazione di gravità”; fa eccezione l’ipotesi in cui l’assistenza debba essere prestata al figlio, circostanza in cui “il diritto è riconosciuto ad entrambi i genitori, anche adottivi, che possono fruirne alternativamente”.

Infine, viene stabilito che l’assistenza può essere prestata nei confronti di più persone “a condizione che si tratti del coniuge o di un parente o affine entro il primo grado o entro il secondo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i 65 anni di età oppure siano anch’essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti”.

Definito il quadro normativo, la corretta applicazione della disciplina presuppone un’attenta analisi della ratio legis.

Secondo la tesi della ricorrente, la norma è finalizzata non solo a tutelare la salute psicofisica della persona affetta da grave handicap, ma anche a realizzare il “completo equilibrio del lavoratore impegnato, oltre che nel proprio lavoro, anche nella talora gravosissima cura del soggetto disabile”; pertanto, ritiene che la condotta a lei contestata debba essere considerata penalmente irrilevante, in quanto al lavoratore deve essere riconosciuta piena libertà nel decidere come utilizzare i giorni di permesso che, quindi, possono essere intesi anche come veri e propri periodi feriali.

Tale interpretazione viene tuttavia disattesa dalla Corte di Cassazione, la quale richiama le considerazioni svolte sul punto dalla già citata sentenza n. 213/2016 della Corte costituzionale[ii].

In particolare, la Consulta – chiamata a valutare la compatibilità dell’istituto con gli artt. 2, 3 e 32 Cost. – aveva stabilito che il permesso retribuito di cui all’art. 33 deve essere inteso come uno “strumento di politica socio-assistenziale … basato sul riconoscimento della cura alle persone con handicap in situazione di gravità prestata dai congiunti e sulla valorizzazione delle relazioni di solidarietà interpersonale ed intergenerazionale”.

Tale lettura costituzionalmente orientata permette di riconoscere alla norma in esame una duplice finalità: in primo luogo, è preposta ad “assicurare in via prioritaria la continuità nelle cure e nell’assistenza del disabile che si realizzino in ambito familiare, indipendentemente dall’età e dalla condizione di figlio dell’assistito”; in secondo luogo, rappresenta un intervento economico integrativo di sostegno alle famiglie “il cui ruolo resta fondamentale nella cura e nell’assistenza dei soggetti portatori di handicap”[iii].

Alle medesime conclusioni è giunta anche la sentenza n. 4106 del 2016 della Corte di Cassazione, la quale ha specificato che non è necessario che l’assistenza sia prestata nelle ore in cui il beneficiario avrebbe dovuto svolgere la propria attività lavorativa; anzi, i giudici hanno stabilito che al lavoratore deve essere riconosciuta la possibilità di ritagliarsi un breve spazio di tempo per provvedere alle proprie esigenze personali, a condizione che le cure al familiare disabile siano garantite con modalità costanti.

All’esito di tali valutazioni, la Suprema Corte afferma che l’agevolazione prevista dalla Legge n. 104/1992 consiste nel fatto che “il beneficiario ha a disposizione l’intera giornata per programmare al meglio l’assistenza in modo tale da potersi ritagliare uno spazio per compiere quelle attività che non sono possibili (o comunque difficili) quando l’assistenza è limitata in ore prestabilite e cioè dopo l’orario di lavoro”.

Ciò non toglie che l’assistenza, seppur non protratta per l’intera giornata, deve esserci.

Gli Ermellini sottolineano che, nonostante il venir meno dei requisiti della continuità ed esclusività delle cure, i giorni di permesso non possono essere equiparati ad un periodo di ferie (istituto peraltro oggetto di una specifica disciplina): è evidente, infatti, che l’assistenza al disabile, che rimane l’obiettivo fondamentale dell’istituto, non può essere realizzata laddove il beneficiario si disinteressi completamente di tale attività, recandosi addirittura all’estero.

In conclusione, la Suprema Corte, rigettando la tesi della ricorrente, enuncia il seguente principio di diritto: “colui che usufruisce dei permessi retribuiti L. n. 104 del 1992, ex art. 33, comma 3, pur non essendo obbligato a prestare assistenza alla persona handicappata nelle ore in cui avrebbe dovuto svolgere attività lavorativa, non può, tuttavia, utilizzare quei giorni come se fossero giorni feriali senza, quindi, prestare alcuna assistenza alla persona handicappata. Di conseguenza, risponde del delitto di truffa il lavoratore che, avendo chiesto ed ottenuto di poter usufruire dei giorni di permesso retribuiti, li utilizzi per recarsi all’estero in viaggio di piacere, non prestando, quindi, alcuna assistenza”[iv].

[i] La ricorrente, in via subordinata, ha formulato richiesta di applicazione della causa di non punibilità ex art. 131 bis c.p., in considerazione delle modalità del fatto e dell’esiguità del danno.

[ii] Per un approfondimento sulla sentenza n. 213/2016 della Corte cost. cfr. S. CUBELLOTTI, Legge n. 104/1992: i permessi retribuiti spettano anche al convivente del disabile (Nota a C. cost. 23 settembre 2016, n. 213), in Rivista giuridica del lavoro e della previdenza sociale, 2017, pp. 181-185; S. MANGIAMELI, Una sentenza sul crinale tra il diritto di assistenza e l’omologazione della famiglia di fatto, in Giurisprudenza Costituzionale, 2016, pp. 1672 ss.

[iii] In tal senso si era già pronunciata la Corte cost. con le sentenze n. 158/2007 e n. 19/2009 in tema di congedo straordinario ex D.Lgs n. 151/2001.

[iv] Quanto alla richiesta di applicazione dell’art. 131 bis c.p., la Suprema Corte ha ritenuto tale questione parimenti infondata alla stregua del seguente principio di diritto: “la condotta di chi, durante il periodo in cui usufruisce dei permessi retribuiti L. n. 104 del 1992, ex art. 33, comma 3, si rechi all’estero in gita di piacere, commettendo il reato di truffa, non può essere considerato un fatto di particolare tenuità”. Infine, è necessario precisare che la Corte di Cassazione ha annullato senza rinvio la sentenza impugnata ritenendo il reato estinto per prescrizione.