L’Accesso civico generalizzato nella materia dei contratti pubblici

Con la sentenza 3780 del 5 giugno 2019, la III sezione del Consiglio di Stato ha delineato i rapporti tra l’accesso civico  generalizzato e la materia dei contratti pubblici, mettendo un punto decisivo all’intero dell’ampio dibattito giurisprudenziale che in questi anni si è ingenerato sul tema.

La predetta sentenza traeva origine dalla nota n. 20440 del 23 marzo 2018 con la quale l’AUSL di Parma rigettava l’istanza di accesso civico generalizzato, relativa agli atti della procedura di affidamento del servizio di manutenzione e riparazione di tutti gli automezzi in dotazione dell’A.U.S.L. di Parma, avanzata da un Consorzio non partecipante alla gara.  Lo stesso, pertanto, proponeva un ricorso al TAR di Parma chiedendo l’annullamento della predetta nota.

Tuttavia, il TAR adito respingeva il ricorso, adducendo che agli atti richiesti dal Consorzio, essendo relativi ad una procedura di gara, non potevano formare oggetto di un accesso civico. Il Giudice di Prime Cure giungeva a tale conclusione in base ad un’interpretazione del combinato disposto degli artt. 53 comma 1 D.lgs 50/2016[1], dell’art. 22 l. 241/1990[2] e dell’art. 5 bis, comma 3, del d.lgs 33/2013[3].  In particolare, richiamando l’art. 53, che espressamente dispone: “il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli art. 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241”, precisava che è la stessa norma ad escludere la disciplina dell’accesso civico ai sensi del comma 3 dell’art. 5 bis, ammettendo solo il c.d. accesso documentale (ex artt. 22 e s.s. l.241/1990).

Avverso tale decisione, il Consorzio presentava appello, insistendo sull’illegittimità del provvedimento di diniego ed invocando una violazione e/o falsa applicazione degli artt. 5 e 5 bis del d.lgs 33/2013, dell’art. 53 d.lgs 50/2016 e dell’art. 97 Cost da parte del TAR di Parma. Nel giudizio di secondo grado, l’A.U.S.L. di Parma depositava una memoria in cui, contrariamente a quanto sostenuto dal Consorzio, adduceva che il rigetto dell’istanza era da considerarsi legittimo poiché, da un lato, il Consorzio non aveva un interesse concreto, diretto ed attuale all’ostensione della documentazione di gara e, dall’altro lato, in quanto l’istituto dell’accesso civico generalizzato non sarebbe utilizzabile nella materia dei contratti pubblici.

La Sezione III del Consiglio di Stato, investita per l’esame del ricorso medesimo, evidenziava che la questione su cui ruotava il giudizio pendente riguardava appunto l’interpretazione e la portata da attribuire all’art. 53 d.lgs 50/2016. In particolare, il Consiglio di Stato riteneva opportuno chiarire se la lettera della sopracitata norma potesse condurre ad un’interpretazione tesa ad escludere la disciplina dell’accesso civico negli atti rientranti in una procedura di gara (o comunque nell’esecuzione dei contratti).  Sul punto vengono richiamati dal Collegio due orientamenti contrastanti.

Secondo un primo indirizzo i documenti afferenti alle procedure di gara (sia in fase di affidamento che di esecuzione) sono esclusivamente sottoposti alla disciplina di cui all’art. 53 d.lgs 50/2016 che, richiamando solamente l’accesso documentale, escluderebbe l’accesso civico generalizzato (T.A.R. Emilia – Romagna, Parma, n. 197/18; T.A.R. Lombardia, Milano, I,n. 630/19).

Per un secondo orientamento, invece, la disciplina dell’accesso civico generalizzato avrebbe una portata operativa anche nella materia degli appalti pubblici (da ultimo, T.AR. Lombardia, sezione IV, n. 45/19), in quanto l’art. 5 bis, comma 3 del d.lgs 33/2013 dispone espressamente che l’accesso civico generalizzato è escluso nei casi previsti dalla legge, previsione che però deve ritenersi espressa e giustificata dalla tutela di interessi che, nel giudizio di bilanciamento, risultino superiori rispetto al principio di trasparenza dell’azione amministrativa.

La Sezione III del Consiglio di Stato, in accoglimento di quest’ultimo orientamento, ha precisato che non si potrebbe escludere l’applicabilità dell’istituto dell’accesso civico generalizzato per l’intera materia dei contratti pubblici, in quanto, diversamente, il principio di trasparenza (a cui l’istituto dell’accesso civico si ispira) verrebbe svuotato di significato, proprio in un ambito in cui lo stesso ha una ragione di esistere come strumento di prevenzione e contrasto della corruzione[4].  Per tale motivo, il Collegio ha precisato che l’ambito di materie sottratte dalla disciplina dell’accesso civico debba essere definito espressamente, senza alcuna possibilità di estensione o di analogia interpretativa. Ed infatti, tramite il dato testuale fornito dall’art. 5 bis comma 3 del d.lgs 33/2013 discende, ad avviso del Collegio, una regola per cui ove non si ricada in una materia espressamente sottratta, possono esservi solo dei “casi” in cui il legislatore pone specifiche limitazioni, modalità o limiti.

Tanto premesso, il Collegio giudicante ha ulteriormente specificato che il richiamo contenuto nel primo comma dell’art. 53 d.lgs 50/2016 al solo accesso documentale non è da ritenere una scelta legislativa tesa ad escludere l’accesso civico, bensì è dovuto al fatto che la disciplina del codice dei contratti pubblici è anteriore al d.lgs 97/2016 (decreto che ha introdotto l’accesso civico modificando il d.lgs 33/2013)[5]. In tal senso, la terza sezione del Consiglio di Stato ha espresso il concetto, in chiave critica nei confronti del legislatore, utilizzando questi termini: “è evidente che il citato d.lgs 97/2016, successivo sia al Codice dei contratti che -ovviamente – alla legge 241/90, sconta un mancato coordinamento con quest’ultima normativa, sul procedimento amministrativo, a causa del non raro difetto, sulla tecnica di redazione ed il coordinamento tra testi normativi, in cui il legislatore incorre”.

Conclude sul punto con il seguente principio di diritto:

“una interpretazione conforme ai canoni dell’art. 97 Cost. impone di  valorizzare l’impatto orizzontale dell’accesso civico, non limitabile da norme preesistenti (e non coordinate con il nuovo istituto), ma soltanto dalle prescrizioni speciali e interpretabili restrittivamente, che la stessa nuova normativa ha introdotto al suo interno”.

In base allo stesso, in risoluzione del caso di specie, il Giudice di ultima istanza ha stabilito che il Consorzio appellante aveva diritto ad accedere agli atti della procedura di gara a cui non ha partecipato, utilizzando il c.d. accesso civico generalizzato.

[1] Art. 53 comma 1 (Accesso agli atti e riservatezza) :“Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990 n. 241. Il diritto di accesso agli atti nel processo di asta elettronica può essere esercitato mediante l’interrogazione delle registrazioni di sistema informatico che contengono la documentazione in formato elettronico dei detti atti ovvero tramite l’invio ovvero la messa a disposizione di copia autentica degli atti”.

[2] Art. 22 (Definizioni e princípi in materia di accesso)  1. Ai fini del presente capo si intende: a) per “diritto di accesso”, il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi; b) per “interessati”, tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso; c) per “controinteressati”, tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza; d) per “documento amministrativo”, ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale; e) per “pubblica amministrazione”, tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario. 2. L’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza. (comma così sostituito dall’art. 10, comma 1, legge n. 69 del 2009) 3. Tutti i documenti amministrativi sono accessibili, ad eccezione di quelli indicati all’articolo 24, commi 1, 2, 3, 5 e 6. 4. Non sono accessibili le informazioni in possesso di una pubblica amministrazione che non abbiano forma di documento amministrativo, salvo quanto previsto dal decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in materia di accesso a dati personali da parte della persona cui i dati si riferiscono. 4. L’acquisizione di documenti amministrativi da parte di soggetti pubblici, ove non rientrante nella previsione dell’articolo 43, comma 2, del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, si informa al principio di leale cooperazione istituzionale. 5. Il diritto di accesso è esercitabile fino a quando la pubblica amministrazione ha l’obbligo di detenere i documenti amministrativi ai quali si chiede di accedere

[3]Art. 5 bis comma 3 d.lgs 33/2013: Il diritto di cui all’articolo 5, comma 2, è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990.

[4]  Sul punto la terza Sezione del Consiglio di Stato sottolinea l’importanza del principio di trasparenza nella materia degli appalti pubblici in questi termini: “la Commissione Europea, nella relazione concernente il contrasto alla corruzione in ogni ambito, sottolinea la necessità che l’ordinamento italiano promuova la trasparenza in ogni ambito, e particolarmente negli appalti pubblici ‘prima’ e ‘dopo’ l’aggiudicazione. A tali linee, poi, si è ispirato il Piano Nazionale Anticorruzione, proprio a partire dal 2016, anno di entrata in vigore del d.lgs introduttivo dell’accesso civico”

[5] Il d.lgs 97/2016 si è dichiaratamente ispirato al FOIA (“Freedom of information act”) tipico del sistema giuridico americano. In questo modo l’intento del legislatore è stato quello di “favorire forme diffuse di controllo nel perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”.