L’affidamento in house di pubblici servizi nella più recente giurisprudenza comunitaria

Il ricorso della pubblica amministrazione all’affidamento diretto di pubblici servizi (cd. in house providing) costituisce argomento dibattuto in dottrina e giurisprudenza.

La natura dell’istituto, derogatoria rispetto ai principi di evidenza pubblica, postula la necessità di una compiuta definizione dei presupposti per la sua adozione, finalizzata a definire l’ambito di azione della pubblica amministrazione nel settore delle concessioni e degli appalti e a evitare che esso si traduca in uno strumento di elusione della normativa in tema di gare, ispirata ai principi comunitari di tutela della concorrenza e del mercato.

Come noto, l’affidamento in house è un istituto di origine giurisprudenziale (marcatamente comunitaria) che individua un modello di gestione dei servizi pubblici locali con cui l’amministrazione internalizza un’attività.

Invero, mediante tale strumento, che si contrappone all’esternalizzazione del servizio[1], la pubblica amministrazione ricorre all’autoproduzione di beni, servizi e lavori, attraverso una struttura formalmente esterna ma, di fatto, riconducibile alla medesima amministrazione.

La giurisprudenza comunitaria[2], cui per lungo tempo è stata affidata la disciplina dell’istituto in mancanza di una compiuta normazione in materia, ha individuato le condizioni legittimanti il ricorso a questo modello, ravvisandole nell’esercizio da parte dell’ente committente sul soggetto affidatario di un “controllo analogo” a quello che esercita sui propri servizi (definendo, quale diretto corollario del principio, la partecipazione totalitaria dell’ente nella società) e nella necessità che il soggetto affidatario realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente (o enti) committente che la controlla.

La sussistenza di dette condizioni, secondo il giudice comunitario, sarebbe idoneo a escludere la configurabilità di un rapporto contrattuale intersoggettivo tra ente affidante e società affidataria, che presupporrebbe un rapporto di terzietà e “alterità” tra i due soggetti, atteso che la società, seppur entità giuridicamente distinta dall’ente affidante verrebbe a configurarsi alla stregua di una sua longa manus[3].

Successivamente la Direttiva Concessioni (Direttiva 23/2014/UE) e la Direttiva Appalti (art. 12 Direttiva 24/2014/UE), sono intervenute in materia, positivizzando la disciplina dell’in house providing, accogliendo e dettagliando i requisiti dettati dalla giurisprudenza comunitaria.

In particolare, il giudice comunitario ha rilevato che l’attività è da considerarsi “prevalente” quando oltre l’80% delle attività dell’ente controllato sono effettuate nello svolgimento dei compiti a essa affidati dall’amministrazione controllante (o da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice “affidante”).

Le direttive hanno introdotto, inoltre, un ulteriore requisito, richiedendo che nell’ente controllato non vi sia partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto prescritte dalle disposizioni legislative nazionali.

La diffidenza del legislatore nazionale verso l’istituto dell’in house providing, fondata soprattutto sulla volontà di consentire la più ampia apertura al mercato degli operatori economici dei diversi settori di attività, si è riflessa, per lungo tempo, sulla mancata disciplina della materia[4].

Invero, solo recentemente, con il D.Lgs. 50/2016 (Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture), il legislatore nazionale è intervenuto a colmare il vuoto normativo, recependo le richiamate direttive.

Nondimeno, il ricorso all’istituto deve essere, a norma dell’articolo 192 del richiamato decreto legislativo, sorretto da una valutazione delle stazioni appaltanti sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti in house “dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche”.

Sul tema, e segnatamente in ordine al requisito della destinazione prevalente dell’attività, è intervenuta recentemente la Corte di Giustizia europea[5], precisando che, al fine di stabilire se l’ente affidatario svolga l’attività prevalente in un’ottica di tutela del controllo analogo, occorre tener conto solo dei servizi forniti agli enti territoriali che sono soci e che esercitano sulla medesima apposito controllo analogo, con una valutazione, di volta in volta, delle circostanze presenti.

[1] L’internalizzazione, infatti, costituisce quel sistema mediante il quale l’amministrazione procede al reperimento delle opere e dei servizi di cui ha bisogno mediante l’affidamento di un contratto, di appalto o di concessione, a soggetti terzi ed autonomi (contracting out o outsourcing).

[2] In particolare, il leading case in materia è costituito dalla sentenza  18 novembre 1999, causa C-107/98, Teckal.

[3] Come ha rilevato attenta dottrina, in presenza di dette condizioni si configura un rapporto interorganico, al pari di quello che intercorre tra organi di un medesimo ente. Il conseguente rapporto di strumentalità dell’ente affidatario rispetto all’amministrazione aggiudicatrice rendono lo svolgimento della prestazione una vicenda tutta interna alla pubblica amministrazione. (R. Giovagnoli, “Gli affidamenti in house tra lacune del codice e recenti interventi legislativi” in www.giustiziamministrativa.it).

[4]  La materia, infatti, ha trovato in Italia una compiuta disciplina solamente nella materia dei servizi pubblici locali, a partire dalla legge 6 agosto 2008, n. 133.

[5] Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sez. IV, sent. 8 dicembre 2016, C. 533/15.