L’ammissibilità dell’avvalimento per soddisfare requisiti concernenti iscrizioni all’Albo nazionale dei gestori ambientali
L’avvalimento, come noto, è escluso per i requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del Codice dei contratti pubblici e di quelli previsti dalla disciplina antimafia.
Tanto premesso, l’utilizzo dell’avvalimento è stato oggetto di incertezze applicative in relazione a quei requisiti di cui non è agevole individuarne l’effettiva natura oggettiva o soggettiva.
Questi ultimi, infatti, attenendo alla situazione personale del soggetto, alla sua affidabilità morale e professionale, non sono suscettibili di alcuna forma di sostituzione, né per essi è possibile ricorrere all’avvalimento.
Oggetto di acceso dibattito giurisprudenziale è stata, infatti, la questione relativa alla possibilità di ricorrere all’avvalimento per soddisfare il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, essendo discussa la natura (“soggettiva” ovvero “oggettiva”) di tale requisito.
Secondo un primo orientamento, il requisito dell’iscrizione a tale albo presuppone un’organizzazione aziendale ad hoc, necessaria per assicurare il corretto espletamento di attività delicate o pericolose, caratterizzata dalla presenza di attrezzature particolari e competenze specifiche. Ciò concretizza, secondo tale orientamento, il carattere “soggettivo” dell’iscrizione, non equiparabile ad un requisito suscettibile di prestito ove disgiunto dall’organizzazione che l’ha conseguita (Tar Lazio, Roma, sez. II, 22 dicembre 2011, n. 10080, in www.giustizia-amministrativa.it). Peraltro, della stessa opinione si è mostrata anche l’Autorità di Vigilanza per i Contratti Pubblici (oggi sostituta dall’ANAC) secondo la quale il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, inerendo alla disciplina pubblica delle attività economiche ed essendo connotato da un alto grado di soggettività, configura uno status che, in quanto tale, non può essere oggetto di avvalimento (deliberazione AVCP n. 28 del 19 giugno 2013, in www.anticorruzione.it).
Secondo altra tesi, così come è consentito l’avvalimento per il requisito dell’attestazione SOA, allo stesso modo deve ritenersi ammissibile l’avvalimento anche per l’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, abilitazione che riconosce ad un soggetto una specifica idoneità a svolgere una determinata attività (Consiglio di Stato, sez. V, 19 settembre 2012, n. 4970; Tar Campania, Napoli, sez. VIII, 9 ottobre 2013, n. 4524; Tar Veneto, Venezia, sez. I, 27 maggio 2013, n. 765; Tar Campania, Napoli, sez. I, 28 dicembre 2012, n. 5371; Tar Sardegna, Cagliari, sez. I, 12 settembre 2012, n. 794).
Altra argomentazione a favore dell’ammissibilità dell’avvalimento, sarebbe quella secondo la quale l’art. 50, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006 estende l’applicazione delle disposizioni dettate in tema di avvalimento dell’attestazione SOA ai sistemi legali riguardanti le attestazioni o le qualificazione nel settore degli appalti di servizi o di forniture. Da ciò consegue che, se è consentito l’avvalimento per l’attestazione SOA, lo stesso deve, in via analoga, considerarsi ammissibile anche per l’iscrizione all’albo in argomento, la quale attesta la capacità a svolgere una determinata attività (Tar Campania, Napoli, sez. III, 26 giugno 2014, n.3560; Tar Lombardia, Milano, sez. III, 8 gennaio 2014, n. 11).
A fronte delle diverse interpretazioni formatesi in giurisprudenza e delle conseguenti incertezze applicative, la questione è stata quindi di recente definita da un espresso intervento normativo.
Il d.l. n. 133/2014 (convertito, con modificazioni, in legge n. 164/2014) ha infatti introdotto il comma 1-bis dell’art. 49 del Codice dei contratti il quale – con una previsione che potrebbe presentare possibili dubbi di compatibilità con il diritto europeo – esclude espressamente la possibilità di ricorrere all’istituto dell’avvalimento per soddisfare il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali.
Avv. Giacomo Romano
