L’apertura alle gare d’appalto: il subappalto necessario

Il subappalto c.d. “necessario” o “qualificante” consente di partecipare a gare per l’affidamento di lavori pubblici anche a concorrenti privi delle qualificazioni relative alle lavorazioni, che i predetti prevedono di affidare ad imprese in possesso delle qualificazioni richieste. Si tratta infatti dell’ipotesi in cui il concorrente che non sia in possesso di tutti i requisiti richiesti dal bando di gara, decide di subappaltare le prestazioni per le quali non è qualificato ad altro operatore economico (qualificato).

Differisce ovviamente dal c.d. subappalto facoltativo, in cui il partecipante è in possesso delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell’appalto, ma decide comunque di affidare ad altri: il ricorso al subappalto rappresenta per lui una facoltà, non la via necessitata per svolgere dei lavori.

Il subappalto necessario persegue l’obiettivo dell’apertura del mercato dei contratti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, a vantaggio non soltanto degli operatori economici ma anche delle stesse amministrazioni aggiudicatrici.

Più volte l’istituto è stato valorizzato dall’interprete, in quanto perseguente finalità di apertura alla concorrenza, infatti vi è “la necessità di garantire il principio del favor participationis, in base al quale, in presenza di clausole della lex specialis di gara ambigue o dubbie, è da privilegiare la soluzione che tende a estendere la platea dei partecipanti alla gara, piuttosto che l’opzione restrittiva della partecipazione, allo scopo di realizzare l’interesse dell’Amministrazione alla selezione della migliore offerta presentata tra quelle concorrenti” (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 29 novembre 2022, n. 10491; id., 4 ottobre 2022, n. 8481; id., 17 luglio 2020, n. 4599; id., 16 dicembre 2019, n. 8517; id., 5 ottobre 2017, n. 4640; id., 27 maggio 2014, n. 2709; Sez. III, 23 novembre 2022, n. 10301; id., 10 settembre 2019, n. 6127; id., 24 ottobre 2017, n. 4903; id. 13 maggio 2015, n. 2388; Sez. VI, 6 marzo 2018, n. 1447).

Pur essendo un istituto di origine giurisprudenziale ha trovato disciplina normativa nell’art. 109 del dpr n. 207/2010, poi abrogato e sostituito dall’art. 12 del dl 28 marzo 2014 n. 47, il cui secondo comma (rimasto in vigore in una normativa quasi totalmente abrogata) lettera a) recita che: “l’affidatario, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare  dette  lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni”.

Dalla normativa in esame più corollari vengono alla luce. L’operatore economico può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori, con l’unica precisazione che, nel caso in cui le eventuali categorie scorporabili previste nel bando rientrino tra quelle a “qualificazione obbligatoria”, e l’operatore sia sprovvisto di adeguate capacità, è necessario subappaltare queste ultime ad imprese in possesso della relativa qualifica.

Risulta quindi che l’unico requisito che si chiede a coloro che vogliano partecipare ad una gara sia quello relativo alla categoria prevalente in termini adeguati a coprire l’importo totale dei lavori sia idonea a consentire la partecipazione.

In seconda battuta si desume che le lavorazioni scorporabili a qualificazione obbligatoria, per le quali il concorrente sia sprovvisto della specifica qualifica, non potendo essere dallo stesso eseguite direttamente, ma devono essere oggetto di subappalto in fase esecutiva, previa dichiarazione in sede di gara.

Ne discende il principio generale che il concorrente, qualificato nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori può partecipare anche in difetto della qualificazione obbligatoria nelle categorie scorporabili, ma non potrà eseguire direttamente queste ultime. Tanto comporta che la candidatura dovrà essere corredata da dichiarazione di subappalto.

Valutando quindi la normativa, si comprende, come richiamato in precedenza, il vantaggio che si dà all’apertura del mercato in concorrenza. Il tutto è stato poi confermato dall’autorevole voce dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato “per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili; le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione necessaria); il concorrente deve subappaltare l’esecuzione di queste ultime lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione; la validità e l’efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare”(Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 2 novembre 2015, n. 9; TAR Sardegna, Sez. II, 27 novembre 2020, n. 661; TAR Lazio, sez. III, 6 dicembre 2021, n. 12555; Consiglio di Stato, Sez. V, 21/03/2023, n. 2873).

Visto tuttavia l’ampio vantaggio derivante dall’utilizzo dell’istituto in questione, più volte la giurisprudenza è dovuta anche intervenire a delimitarne la portata. Infatti, a differenza del subappalto facoltativo, è stato ribadito a più battute che il “…il concorrente deve dichiarare sin da subito la propria intenzione di avvalersi del subappalto necessario – in quanto- “nella dichiarazione di subappalto necessario viene in rilievo (…) una delle modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione, che non tollera di suo il ricorso a formule generiche (…) pena la violazione dei principi di par condicio e di trasparenza che permeano le gare pubbliche” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 28/03/2023, n. 3180; Cons. St., Sez. V, 1/07/2022, n. 5491; Consiglio di Stato, Sez. V, 31/03/2022, n. 2365; Consiglio di Stato, Sez. V, 29/12/2022, n. 11596).

Le conseguenze di tale omissione sono talmente gravi che in svariati casi ne è stato escluso anche il risanamento attraverso la procedura del c.d. soccorso istruttorio[1].

In alcune situazioni, al fine di valorizzare la ratio pro concorrenziale dell’istituto, l’interprete è intervenuto contro questo orientamento affermando che “solo la mancanza della dichiarazione di voler ricorrere al subappalto comportasse, in caso di subappalto necessario, l’esclusione dalla gara del concorrente incorso in detta omissione e che in ogni altro caso, incluso quello della presentazione di una dichiarazione incompleta, fosse possibile l’integrazione o regolarizzazione della stessa tramite il cd. soccorso istruttorio” (Consiglio di Stato, sez. VII, 25/01/2023, n. 808).

Se da una parte è stata evidenziata la necessità di indicare concretamente e specificamente individuate le lavorazioni oggetto di subappalto necessario[2]; dall’altra non è prevista dal sistema l’obbligo di anticipare il nominativo dei subappaltatori^[3] di talché con la dichiarazione in questione non si correla alcuna anticipazione della verifica dei requisiti del subappaltatore in fase concorsuale. Anche questo dato conferma l’assunto che il subappalto necessario sia valutabile più nella fase esecutiva dell’appalto che in quella di partecipazione dello stesso[4].

Resta quindi non molto agevole muoversi nella disciplina del subappalto necessario: da una parte l’istituto si può presentare come uno strumento di apertura alla concorrenza[5]; dall’altra può sembrare una distorsione di quest’ultima, in quanto permetterebbe ad operatori economici sprovvisti di determinate qualificazioni di partecipare comunque alla gara, rimettendone in seguito le lavorazioni.

[1] Ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 29 dicembre 2022, n. 11596.

[2] Di nuovo Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 2 novembre 2015, n. 9; TAR Sardegna, Sez. II, 27 novembre 2020, n. 661; TAR Lazio, sez. III, 6 dicembre 2021, n. 12555; Consiglio di Stato, Sez. V, 21/03/2023, n. 2873

[3] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 giugno 2023, n. 5620; idem Cons. Stato, sez. V, 20 agosto 2019, n. 5745, Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2014, n. 5760.

[4] In tal senso anche Tar Lombardia, Milano, Sez. IV, 15/05/2023, n. 1124; Consiglio di Stato, Sez. V, 23/09/2022, n. 8223; Consiglio di Stato, V, 4 giugno 2020 n. 3504; Corte di Giustizia, 30 gennaio 2020 in causa C-395/2018.

[5] Seguendo il principio del favor participationis, sempre molto privilegiato dagli organi dell’Unione Europea e dal Nostro legislatore.