L’appello e il doppio filtro

Il giudizio di appello, disciplinato dagli articoli 339 e seguenti del codice di rito, rientra nel genus delle impugnazioni ordinarie, vale a dire quei mezzi di impugnazione che possono essere proposti fintanto che la sentenza non sia passata in cosa giudicata. È un mezzo di gravame, a motivi illimitati, dove la fase rescindente e la fase rescissoria divengono indistinguibili.

Il fatto che l’appello sia definito un mezzo di gravame implica necessariamente due effetti:

• Il cd. Effetto devolutivo consistente nel trasferimento dell’intera controversia dal giudice di primo grado al giudice di appello. L’effetto devolutivo non è totale bensì attenuato dalla necessaria iniziativa di parte sotto forma di espressa motivazione o motivi specifici volti ad individuare le questioni da devolvere al giudice di seconde cure;

• Il cd. Effetto sostitutivo descrive l’attitudine della sentenza di secondo grado a sostituirsi totalmente a quella impugnata.

Non tutte le sentenze di primo grado sono appellabili, l’art 339 c.p.c. così recita: “Possono essere impugnate con appello le sentenze pronunciate in primo grado, purché l’appello non sia escluso dalla legge o dall’accordo delle parti a norma dell’art 360 secondo comma”.

Dunque, sono appellabili in primo luogo le sentenze di primo grado, tuttavia nel nostro ordinamento emergono delle ipotesi in cui la legge esclude tout court l’impugnabilità della pronuncia, è il caso, per esempio, della sentenza che decide l’opposizione agli atti esecutivi ex art. 618 c.p.c , nonché tutte le sentenze contemplate da leggi speciali per cui è espressamente escluso l’appello. Sono poi inappellabili le sentenze che il giudice pronuncia secondo equità su richiesta delle parti ai sensi dell’art 114 c.p.c.; quando invece il giudizio equitativo è imposto dalla legge le relative sentenze “sono appellabili esclusivamente per violazione delle norme sul procedimento, per violazione di norme costituzionali o comunitarie ovvero dei principi regolatori della materia”. In base all’art 341 c.p.c giudice competente in grado di appello è, contro le sentenze del giudice di pace,  il tribunale, contro quelle del tribunale  la corte di appello nella cui circoscrizione ha sede il giudice che ha pronunciato la sentenza.

Nel parere reso sulle misure in materia di giustizia dal Consiglio Superiore della Magistratura in virtù delle misure conferitegli ex art. 10 L. 194/1958 si afferma che “il giudizio di secondo grado di appello, nell’attuale sistema normativo italiano è disciplinato quale nuovo processo con effetto pienamente devolutivo, cosicché realizza una sostanziale duplicazione del giudizio di primo grado, sia pure con limiti relativi alla proposizione di domande nuove e alla richiesta di nuova attività istruttoria”.

L’art 346 c.p.c. sottolineando che “Le domande e le accezioni non accolte nella sentenza di primo grado, che non sono espressamente proposte in appello, si intendono rinunciate”, ribadisce il principio del tantum devolutum quantum appellatum per cui il giudice di appello statuisce su quanto gli viene espressamente chiesto.

Il giudizio di appello si presenta, quindi, come un giudizio tendenzialmente chiuso, ostile alla mutatio libelli motivo per il quale non è possibile proporre domande nuove e, se preposte, debbono essere dichiarate inammissibili d’ufficio, “possono tuttavia domandarsi gli interessi, i frutti e gli accessori domandati dopo la sentenza impugnata, nonché il risarcimento dei danni sofferti dopo la sentenza stessa”.

Anche per le eccezioni sussiste un divieto generale, salvo che non si tratti di eccezioni rilevabili anche d’ufficio; e così anche per le prove, le sole ad essere ammesse sono il giuramento decisorio e tutte le altre prove che la parte dimostri di non aver potuto proporre in primo grado per causa ad essa non imputabile.

Emblematico in tema di impugnazioni civili è stato il decreto legislativo numero 83 del 2012, il quale non ha solamente inserito un doppio filtro, formale e sostanziale, ma ha profondamente alterato la natura stessa dell’istituto in esame, apportando modifiche agli articoli 342 e 345 del codice di rito e aggiungendone nuovi: 348 bis; 348 ter; 436 bis.

L’articolo 342 prima della riforma recitava così: “L’appello si propone con citazione contenente l’esposizione sommaria dei fatti e dei motivi specifici dell’impugnazione nonché le indicazioni prescritte dall’art 163. […] “. È chiaro che un’impostazione siffatta lasciava piena libertà di ripensamento e di reversibilità sul contenuto dell’atto, infatti, nella prassi forense, veniva meno un attento e accurato esame dell’atto introduttivo. Il novellato art 342, invece, racchiude in sé il concetto di motivazione e gli elementi che essa, dettagliatamente, deve contenere.

Così si legge dal nuovo art 342 c.p.c: “L’appello si propone con citazione contenente le indicazioni prescritte dall’articolo 163. L’appello deve essere motivato. La motivazione dell’appello deve contenere, a pena di inammissibilità: 1) l’indicazione delle parti del provvedimento che si intende appellare e delle modifiche che vengono richieste alla ricostruzione del fatto compiuta dal giudice di secondo grado; 2) l’indicazione delle circostanze da cui deriva la violazione della legge e della loro rilevanza ai fini della decisione impugnata.”

Dunque, l’appellante avrà l’onere di indicare puntualmente quali parti del provvedimento impugnato intende sottoporre al riesame del giudice, specificando altresì le modifiche che si richiedono rispetto alla ricostruzione del fatto percorsa dal giudice di prime cure.

Un’altra incisiva novità la ritroviamo nell’art 348 bis che al suo primo comma recita: “Fuori dai casi in cui va dichiarata con sentenza l’inammissibilità o l’improcedibilità dell’appello, l’impugnazione è dichiarata inammissibile dal giudice competente quando non ha una ragionevole probabilità di essere accolta”. Il giudice si pronuncia sulla questione della ragionevole probabilità tramite ordinanza succintamente motivata, anche mediante il rinvio agli elementi di fatto riportati in uno o più atti di causa e il riferimento a precedenti conformi.

Ė questo il cd filtro sostanziale della riforma che introduce il concetto della ragionevole probabilità; concetto che dovrà essere ermeneuticamente interpretato dalla giurisprudenza.

In dottrina le tesi prevalenti sono quelle che avvicinano il concetto della “ragionevole probabilità” a quello del “fumus boni iuris”, ergo l’appello per superare il filtro dovrà presentare il carattere della “parvenza di buon diritto”, peculiarità dei procedimenti cautelari. Tuttavia, tale interpretazione è stata a lungo oggetto di critiche dal momento che appare approssimativo ridurre il tutto alla mera sussistenza del fumus.

Una seconda e più valida ricostruzione richiede un quid pluris statistico rispetto al semplice fumus, per cui il giudice sarebbe chiamato ad accertare sulla base di una delibazione sommaria, se gli elementi proposti dall’appellante presentino o meno una ragionevole ed alta probabilità di accoglimento.

Il diritto preteso deve, dunque, apparire verosimile alla luce degli elementi probatori sussistenti. Se il giudice competente valuta la sussistenza di una sola probabilità di accoglimento, il filtro dell’inammissibilità è superato.

Si parla di un quid pluris statistico in virtù del quale se nel collegio giudicante un giudice su tre valuta la fondatezza della domanda, va da sé che sussisterà una probabilità di accoglimento.

Il filtro de quo non si applica quando è proposto per le cause in cui è necessario l’intervento del Pubblico Ministero, ex art. 70 c.p.c, e quando si appella un’ordinanza decisoria a rito sommario di cognizione, ex art. 702 quater c.p.c.

Concludendo si può affermare come il ricorso in appello, alla luce delle incisive riforme legislative, si avvicini sempre più al concetto di impugnazione, abbandonando quindi la sua natura di gravame e consacrando definitivamente le caratteristiche di una revisio prioris instantiae.