L’applicabilità del soccorso istruttorio ai vizi della cauzione provvisoria

La dibattuta quaestio che, da sempre, impegna Consiglio di Stato e TAR a risolvere l’annoso dilemma dell’applicabilità dell’istituto del soccorso istruttorio ai vizi della cauzione provvisoria, torna in auge ogniqualvolta, in sede di presentazione dell’offerta, l’operatore economico ometta di costituire tempestivamente la fideiussione o la esibisca tardivamente ovvero presenti una cauzione provvisoria irregolare o incompleta.

Orbene, giova ricordare che l’art. 93, comma 1, del codice dei contratti pubblici si limita a prevedere l’onere di corredare l’offerta con la garanzia provvisoria, senza sanzionare la violazione con l’esclusione dalla gara, per la quale vige il principio di tassatività. Pertanto, alla luce dell’interpretazione letterale, sembrerebbe che la mancata o l’irregolare costituzione della fideiussione non determini l’esclusione dalla gara dell’operatore economico.

Tuttavia, tale interpretazione non appare condivisibile alla luce degli orientamenti del Consiglio di Stato e dei TAR. In particolare, l’Adunanza Plenaria ha più volte ribadito che l’esclusione dalla gara, in caso di violazione della previsione di cui all’art. 93, comma 1, del codice dei contratti pubblici, possa essere dedotta dalle espressioni letterali contenute nella disposizione, secondo cui la Stazione Appaltante può non richiedere la garanzia provvisoria solo nelle procedure di cui all’art. 36, comma 2, lettera a), del codice. Pertanto, postulando un ragionamento a contrario, la fideiussione risulta essere obbligatoria in tutte le altre procedure di affidamento, da tale obbligo si ricava implicitamente la sanzione dell’esclusione dalla gara dell’operatore economico nel caso in cui la stessa non sia stata costituita tempestivamente o risulti essere irregolare[1]. Per rafforzare tale tesi, la giurisprudenza amministrativa ha sottolineato la sua funzione essenziale, essendo, dunque, parte integrante dell’offerta e non mero elemento di corredo della stessa, si pone come strumento di garanzia che vincola le imprese partecipanti ad una gara pubblica all’osservanza dell’impegno assunto, necessario ed indispensabile ai fini di una corretta partecipazione[2].

Ebbene, al riguardo, secondo l’orientamento maggioritario della giurisprudenza amministrativa, la mancata allegazione all’offerta della cauzione provvisoria non determina automaticamente e tempestivamente l’esclusione dalla gara, ma, in queste ipotesi, la Stazione Appaltante è tenuta ad avviare l’istituto del soccorso istruttorio, invitando i partecipanti alla gara che hanno commesso la violazione ad integrare la documentazione mancante, per sanare tale vizio[3].

Tuttavia, le pronunce del TAR Liguria, del TAR Sardegna e del TAR Campania specificano che il vizio possa essere sanato soltanto se la cauzione provvisoria sia stata comunque costituita in data anteriore rispetto al termine di presentazione delle offerte. Ne consegue che la mancata costituzione non possa essere sanata, sarebbe, infatti, violata la par condicio tra tutti i concorrenti, qualora fosse consentito ad uno di essi la presentazione di una cauzione provvisoria formata successivamente[4].  A conferma di tale linea interpretativa è intervenuto anche il Consiglio di Stato, con la pronuncia n. 399 del 16 gennaio 2020[5].

Ciò posto, quando è legittimo parlare di invalidità sanabili? Ebbene, nell’ambito della casistica passata al vaglio dei giudici amministrativi, risulta che soltanto i vizi formali possano essere sanati. Ad esempio, dottrina e giurisprudenza sono concordi nel ritenere che qualora il disciplinare di gara richieda che la cauzione debba essere sottoscritta, in originale, con firma autenticata tramite notaio e l’operatore economico ometta di allegare il foglio recante l’autentica notarile, tale vizio risulta essere sanabile in sede di soccorso istruttorio[6].

Diversamente, in caso di mancanza o irregolarità della dichiarazione di impegno da parte di un fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva per l’esecuzione del contratto, la giurisprudenza ha negato la possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio[7]. Ancora, qualora la cauzione sia stata prestata da intermediari non iscritti o cancellati dall’albo di cui all’art. 106 TUB, il vizio, anche in questa ipotesi, sarebbe insanabile[8].

[1]  Consiglio di Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9; Consiglio di Stato, Ad. Plen., 16 ottobre 2013, n. 23; Consiglio di Stato, Ad. Plen., 7 giugno 2012, n. 21; Consiglio di Stato, Sez. V, 24 novembre 2011, n. 6239.

[2] TAR Lazio, sez. II, 14 giugno 2018 n. 6655; Consiglio di Stato, sez. V, 10 aprile 2018 n. 2181.

[3] Consiglio di Stato, sez. V, 22 luglio 2019, n. 5138; Consiglio di Stato, sez. III, 23 novembre 2017, n. 5467.

[4] TAR Campania, sez. II, 11 gennaio 2021, 183; TAR Sardegna, sez. I, 10 gennaio 2020, n.17; TAR Liguria, sez. III, 10 gennaio 2020, n. 4.

[5] Consiglio di Stato, sez. V, 16 gennaio 2020, n. 399.

[6] TAR Campania, sez. III, 27 luglio 2017, n. 3990.

[7] TAR Sardegna, sez. I, 21 aprile 2017, n. 275.

[8] TAR Campania, sez. IV, 28 agosto 2018, n. 5292.