L’arbitraggio e la perizia contrattuale

Nel nostro ordinamento l’arbitraggio è l’atto attraverso il quale un terzo, il c.d. arbitratore, determina su incarico delle parti, uno degli elementi del rapporto contrattuale, del quale però le parti devono aver determinato la causa ed aver precisato la natura delle prestazioni principali (art. 1349 c.c.).

Esso si basa su rapporti giuridici vertenti su di una controversia economica e non giuridica. La determinazione dell’arbitratore, definita atto di arbitraggio, ha dunque per oggetto la determinazione di un elemento contrattuale di altrui volontà negoziale.

L’arbitraggio è escluso in relazione all’oggetto della donazione ( art. 778, c. 1, c.c.) e in materia testamentaria (art. 631 c.c.) quanto all’indicazione dell’erede o del legatario ed alla determinazione della quota di eredità.

Alla base dell’arbitraggio può esserci:

– l’equo arbitrio del terzo ( c.d. arbitrium boni viri): in mancanza di diversa previsione il terzo seguirà il criterio dell’equo contemperamento degli interessi delle parti contraenti. In questo caso, l’arbitraggio è nullo se il terzo è in mala fede o se la sua determinazione è palesemente iniqua od erronea;

– il mero arbitrio del terzo ( c.d. merum arbitrium), se le parti hanno espressamente deliberato di affidarsi, per la determinazione del rapporto contrattuale, alla libera scelta dell’arbitratore.

In questo caso, l’arbitraggio è nullo soltanto se il terzo arbitratore è in mala fede.

Un carattere comune agli istituti dell’arbitrato e dell’arbitraggio impone ad entrambi i soggetti ( arbitro rituale o libero e arbitratore) di ‘’preoccuparsi’’ di ricercare non una qualsiasi composizione contrattuale ma una ‘’composizione giusta’’.

In definitiva dunque l’arbitratore deve ispirarsi alla ricerca di un equilibrio economico secondo un criterio di equità mercantile, distinguendosi così anche dalla funzione che sono chiamati ad esercitare i periti contrattuali.

La perizia contrattuale è una relazione tecnica redatta da professionisti di un determinato settore ( geologi, architetti, periti ed esperti delle CCIAA ecc …) a seguito dell’incarico ricevuto a mezzo di specifico mandato dalle parti per la soluzione di questioni tecniche e non giuridiche.

Ai periti dunque non sono attribuiti poteri di decidere questioni giuridiche come quelle sull’interpretazione, validità ed efficacia di norme contrattuali.

Essa viene impiegata spesso nelle condizioni di polizza dei contratti di assicurazione contro i danni ed ha lo scopo di ‘’fotografare’’ cause e conseguenze di un determinato sinistro – cioè il quanto si debba liquidare – con riserva di demandarne agli organi giuridici il giudizio circa la sua indennizzabilità.

La Giurisprudenza è unanime nel ritenere che la perizia contrattuale – con cui si deferisce ad uno o più terzi – tecnici – il compito di emettere una valutazione tecnica si differenzia in tutto e per tutto dall’arbitrato irrituale ( o libero) perché oggetto del petitum ( della domanda giudiziale) e quindi del decisum ( il contenuto della decisione) attiene ad una questione tecnica e non giuridica.

La perizia contrattuale si distingue anche dall’arbitraggio perché il perito non deve ricercare un equilibrio economico secondo un criterio di equità mercantile – come invece gli arbitratori o l’arbitratore – ma deve attenersi ai parametri e norme tecnico- scientifici proprie della sua scienza, tecnica o arte.

Vista la sua natura contrattuale ( negoziale, contratto di mandato) essa è impugnabile solo attraverso le tipiche azioni di annullamento e risoluzione per inadempimento dei contratti e non con gli strumenti previsti per i lodi rituali.

Errori di giudizio – come la violazione del contraddittorio e delle regole sulla collegialità – potranno rilevare solo se ed in quanto costituenti causa d’invalidità (incapacità o vizi del consenso) o di risoluzione della perizia stessa.

Una dottrina minoritaria ritiene invece che la perizia contrattuale rientri ora nell’arbitraggio ora nell’arbitrato irrituale a seconda che l’incarico consista nella determinazione di un elemento negoziale oppure nella composizione di una controversia in forma negoziale.