L’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990 e la partecipazione procedimentale

Sommario: Premessa – 1. L’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990: ambito di applicazione e natura della norma. 2. L’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990 e il vizio di motivazione – 3. Conclusioni.

Premessa

A partire dagli anni novanta si è affermato un nuovo modello di gestione e di organizzazione della Pubblica Amministrazione orientato al risultato. Tale modello fa riferimento ad un’Amministrazione responsabile non solo della legittimità del proprio operato, ma anche dei risultati raggiunti.

Principio fondante di tale schema è quello del buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione che impone a ciascuna Pubblica Amministrazione di agire nel modo più adeguato e conveniente possibile, rispettando i criteri dell’efficacia, efficienza ed economicità.

Il criterio dell’efficacia indica la concreta idoneità dell’azione amministrativa a conseguire gli obiettivi prefissati dalla legge.

L’efficienza attiene al raggiungimento dei risultati previsti con l’utilizzo delle minori risorse possibili.

L’economicità impone alla Pubblica Amministrazione il conseguimento degli obiettivi fissati dal legislatore con il minor dispendio di mezzi, sia economici che procedimentali[1].

La tensione della PA verso il risultato ha comportato nell’ambito della legge n. 241/1990 la previsione di norme che attenuano talvolta le impostazioni formalistiche e l’esigenza di rispettare le condizioni formali.

In particolare, nell’ambito della legge 241/1990 , espressione  del modello di Amministrazione di risultato è l’art. 21octies , comma 2 sui vizi non invalidanti nonché l’orientamento della giurisprudenza che, facendo applicazione di tale norma, consente alla PA di integrare, successivamente all’emanazione del provvedimento,  la motivazione.

1. L’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990: ambito di applicazione e natura della norma

 L’art. 21 octies, comma 2 della l. 241/1990 esclude l’annullabilità del provvedimento affetto da vizi formali se il suo contenuto non sarebbe stato diverso da quello in concreto adottato, neanche ove la PA si fosse rigidamente attenuta alle prescrizioni formali.

Tale norma è espressione dei principi di buon andamento e efficacia dell’azione amministrativa, nonché del principio di conservazione degli atti. Infatti, la ratio della disposizione normativa non è solo quella di neutralizzare le invalidità formali ma anche quella di valutare l’attività complessiva della PA , scongiurando il rischio che essa, dopo l’annullamento per vizio formale, adotti nuovamente il medesimo provvedimento.

L’art. 21 octies comma 2 è articolato in due periodi. Nella prima parte, affinchè operi la norma devono ricorrere tre condizioni: 1) che il provvedimento sia vincolato; 2) che sussista una violazione delle norme sul procedimento o sulla forma; 3) che sia palese che il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

La norma trova applicazione ad esempio in caso di assenza dell’intestazione , della data del provvedimento o della firma in calce dell’atto amministrativo quando è individuabile la paternità dell’atto.

La disposizione opera  anche con riguardo alla mancata comunicazione del preavviso di rigetto di cui all’art. 10 bis legge n. 241/1990 [2].

Al contrario la norma non trova applicazione con riguardo al vizio di incompetenza stante la sua natura sostanziale; pertanto, esso deve essere sempre scrutinato per prima dal Giudice[3].

La seconda parte del comma II dell’art 21 octies l. 241/1990 opera al ricorrere delle seguenti condizioni: 1) il vizio deve consistere nella mancata comunicazione dell’avvio di procedimento di cui all’art 7 l. 241/1990; 2) il provvedimento deve essere discrezionale; 3) la PA deve provare in giudizio che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato.

Occorre rilevare che in giurisprudenza si è discusso in merito alla reale applicazione della norma all’attività discrezionale. Invero, secondo un orientamento giurisprudenziale maggioritario sussiste un rapporto di specialità tra le due disposizioni del primo e del secondo alinea. Pertanto, in caso di omessa comunicazione di avvio del procedimento, è applicabile il primo periodo se il provvedimento è vincolato; viceversa, troverà applicazione il secondo qualora l’attività è discrezionale.

L’orientamento minoritario ritiene invece che esiste un rapporto di continenza e specificazione tra il primo e il secondo alinea del II Comma dell’art  21 octies; di conseguenza si sostiene che sia il primo sia il secondo alinea si riferiscono esclusivamente all’attività vincolata.

Abbastanza discussa è anche la natura dell’art. 21 octies II co. L, 241/1990. In merito si registrano due tesi.

Una teoria minoritaria afferma la natura sostanziale della norma; pertanto, la violazione delle norme sulla forma e sul procedimento non avrebbe alcun effetto, neanche di ordine risarcitorio in favore della parte danneggiata.

Altro orientamento maggioritario sostiene la natura processuale della disposizione che sarebbe espressione della posizione giurisprudenziale secondo cui, nelle ipotesi richiamate dalla norma, il ricorrente non può trarre alcuna utilità dall’annullamento del provvedimento amministrativo. Pertanto, la norma tutelerebbe lo stesso ricorrente dal rischio  che, dopo l’annullamento, la PA possa adottare di nuovo il provvedimento.

2. L’art. 21-octies, comma 2, l. 241/1990 e il vizio di motivazione

La motivazione è l’esposizione dell’iter logico-giuridico seguito dalla PA nell’esercizio del potere amministrativo. Essa si compone della giustificazione (consistente nell’indicazione dei presupposti di fatto e delle norme giuridiche su cui si basa il provvedimento) e dei motivi.

La motivazione svolge una funzione garantistica nel senso che fornisce all’interessato tutte le conoscenze necessarie per verificare la legittimità dell’atto e decidere se attivare i rimedi giurisdizionali [4].

Essa rileva in sede interpretativa consentendo al Giudice di individuare l’iter logico compiuto dalla PA per pervenire all’adozione del provvedimento.

Inoltre , essa costituisce garanzia di trasparenza dell’azione della PA , rendendola controllabile da parte dell’opinione pubblica.

L’art. 3 della legge n. 241/1990 stabilisce un obbligo per la PA di motivazione[5]; pertanto, il provvedimento immotivato o non sufficientemente motivato è annullabile per violazione di legge[6].

Nella pratica, l’obbligo di motivazione può essere più o meno intenso a seconda di tre fattori: 1) dal tipo di provvedimento atteso che l’intensità della motivazione è maggiore nei provvedimenti discrezionali; 2) dal tipo di situazione giuridica vantata atteso che essa dovrà essere più ampia ad esempio  qualora incide sulle situazioni giuridiche dei privati  [7]; 3) dal grado di prevalenza di un determinato interesse pubblico[8].

Occorre rilevare che negli ultimi tempi si è ampiamento discusso in merito alla possibilità per la PA , di integrare la motivazione assente o insufficiente nel corso del giudizio con una motivazione postuma.

La tesi maggioritaria nega la possibilità di motivazione postuma, valorizzando la sua funzione garantistica[9].

Altro orientamento ritiene ammissibile la motivazione postuma  alla luce del principio di inesauribilità del potere amministrativo per cui la PA; pertanto, si sostiene che se la PA  può emettere in corso di causa un nuovo provvedimento espressione dello stesso potere di quello impugnato , essa può anche emettere una motivazione postuma.

Altra tesi intermedia, ritiene che la PA in applicazione dell’art 21 octies comma II l 241 /1990 può adottare una motivazione postuma solo con riguardo all’attività vincolata[10].

3. Conclusioni

L’art. 21 octies, comma 2 legge n. 241/1990 , limitando il potere giurisdizionale di annullamento del provvedimento mostra di privilegiare la correttezza sostanziale in linea con un modello di Amministrazione che guarda ai risultati. Tuttavia, essa comporta il rischio di svalutare alcune norme volte a garantire il diritto alla partecipazione[11] e che hanno contribuito a determinare un mutamento della funzione del procedimento e della struttura dell’Amministrazione stessa, non più intesa come autorità chiamata a compiere in solitudine le sue scelte, bensì in maniera concertata.

Invero, le norme sulla partecipazione hanno una duplice valenza, difensiva e collaborativa : da un lato, svolgono la funzione di garantire al privato di far valere e tutelare le proprie ragioni; dall’altra consentono alla PA di meglio comparare gli interessi coinvolti e perseguire l’interesse pubblico principale.

In tale contesto, si giustificano le posizioni di quella dottrina e giurisprudenza che, circoscrivendo e limitando  l’applicazione dell’art. 21 octies, comma 2 l 241/1990 , cercano di trovare il giusto equilibrio  tra la garanzia della partecipazione e la logica dell’efficienza e del risultato.

F.CARINGELLA, Manuale ragionato di diritto amministrativo, 2019, DIKE GIURIDICA EDITRICE

CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, 2019, GIUFFRE’;

CORSO, Manuale di diritto amministrativo, 2020, Giappichelli Editore;

R.GALLI,  Nuovo Corso di diritto amministrativo, CEDAM 2019;

R.GAROFALI- G. FERRARI, Manuale di diritto amministrativo, 2019, Nel Diritto Editore

VILLATA- M. RAMAJOLI, Il provvedimento amministrativo, 2017, Giappichelli Editore.

[1] L’imporsi del modello di Amministrazione di risultato emerge dall’art. 1 della legge 241/1990 che richiama espressamente i principi dell’efficacia, di economicità e di non aggravamento del procedimento.

[2] Si segnala che vi sono orientamenti giurisprudenziali che estendono in via analogica il secondo alinea del comma secondo dell’art. 21 octies coma II anche all’art, 10 bis sul presupposto che il preavviso di rigetto condivide con la comunicazione di avvio del procedimento la medesima ratio, ovvero favorire la partecipazione e il contraddittorio dei destinatari del provvedimento amministrativo.

[3] Consiglio di Stato, Ad. Plen. N. 5/2015.

[4] A conferma vi è la circostanza che l’art. 3 l. 241/1990 prevede l’obbligo della PA di indicare anche le modalità con cui potrà essere presentato ricorso.

[5] La giurisprudenza, in applicazione del principio di conservazione, in caso di assenza di una motivazione formale, tende ad evitare comunque l’annullamento del provvedimento qualora in via interpretativa possa comunque esserne ricostruita la motivazione che sarebbe implicita. Cons. Stato IV , N. 6063/2002.

[6] Si configura, invece, un vizio di eccesso di potere in caso di motivazione anomala , ovvero che non scandisce in maniera logica e congrua l’iter seguito dalla PA per pervenire al provvedimento.

[7] Cons. Stato, Ad Plen. N. 8/2017.

[8] Ad esempio in giurisprudenza si è affermato che non è necessario un’ampia motivazione per l’ingiunzione di demolizione in caso di intervento edilizio realizzato in totale assenza di un titolo abitativo anche se sia decorso un certo lasso di tempo atteso il prevalente interesse pubblico. Cons. Stato Ad. Plen. N.9/2018.

In relazione alla motivazione degli atti espressione di discrezionalità tecnica, il Cons. di Stato, Ad. Plen. N. 7/2018 ha affermato che il voto numerico assegnato dalla Commissione ai titoli o alle prove è sufficiente a racchiudere la motivazione.

[9] In tal senso si è espressa anche la giurisprudenza comunitaria. CGCE 19 MAGGIO 2010, causa T-181/08.

[10] La motivazione postuma va distinta dalla convalida di cui all’art 21 nonies l 241/1990  trattandosi quest’ultimo di un provvedimento amministrativo di secondo grado tramite il quale la PA sana il precedente atto invalido.

[11] Il diritto alla partecipazione è consacrato nell’art. 41 della Carta europea dei diritti dell’Uomo, nonché implicitamente nell’art 6 CEDU atteso che tale norma , che riconosce il diritto ad un processo equo ,secondo la Corte europea di Strasburgo , si applica anche al procedimento amministrativo.