L´art. 600 quater 1 c.p. e la diffusione end – to – end

Sommario: 1. Premessa – 2. Le fonti normative interne: la pedopornografia virtuale – 3. Le fonti Sovranazionali – 4. La sentenza n. 33862/2018 della Cassazione e le sue molteplici declinazioni – 5. Conclusioni

La sentenza della Cass. pen., sez. V^, dell’8 giugno 2018, n. 33862, ha recentemente statuito che “ … costituisce materiale pedopornografico la rappresentazione, con qualsiasi mezzo atto alla conservazione, di atti sessuali espliciti coinvolgenti soggetti minori di età, oppure degli organi sessuali di minori con modalità tali da rendere manifesto il fine di causare concupiscenza od ogni altra pulsione di natura sessuale …”, ribadendo la più severa censura verso qualsiasi forma di rappresentazione di soggetti minori che richiamino in alcun modo alla sessualità, senza tuttavia riuscire a scongiurare la diffusione di siffatte raffigurazioni in canali diffussissimi e di uso comune, come ad esempio le chat del nota applicazione per smartphone denominata WhatsApp, ma anche molte altre che si basano sulla medesima tecnologia, ovvero quella della messaggistica crittografata end – to – end.

1. Premessa

Nell’epoca digitale, delle comunicazioni tramite applicazioni come WhatsAp, Messenger, Telegram, solo per citare le più diffuse, dove possono partecipare consapevolmente azionando determinate funzioni una serie di soggetti racchiusi in una cerchia determinata ovvero in un cd. Gruppo, può capitare a chiunque d’imbattersi, nella visione e/o nella detenzione, secondo i connotati giuridici di qui a poco analizzati, di materiale rientrante nella nozione di cui agli artt. 600 quater e quater 1 c.p., che taluni soggetti appartenenti al medesimo gruppo possono diffondere attraverso l’apposita funzione d’inoltro, piuttosto che introducendo ex novo un file, che spesso consiste in rappresentazioni che per quanto di cattivo gusto, vorrebbero indurre, a soggettivo avviso dell’autore/inoltratore, l’utente finale all’ilarità, piuttosto che all’inquietudine ed allo sdegno che per la maggior parte di chi abbia buon senso è giusto provare.

Ora, se da un lato è evidente che la soluzione definitiva, per il comune sentire del pudore, prima ancora che per i concreti rischi d’incriminazione, sia quello di uscire definitivamente dal “gruppo”, quindi evitando con ciò di ricevere qualsivoglia comunicazione e pertanto anche file non graditi o disgustosi, come comportarsi quando nel gruppo in esame, ad esempio costituito da ex compagni di scuola, solo uno o alcuni di essi tenda a condividere, forse inconsapevolmente, rappresentazioni potenzialmente rientranti nei canoni legislativi e giurisprudenziali accennati? Ecco, fuori dall’ipotesi dell’esclusione dal gruppo, che tecnicamente può essere operata solo dall’amministratore secondo la policy di talune applicazioni sopra citate, sarà d’uopo focalizzare l’attenzione sui i rischi in concreto per gli altri utenti d’imbattersi nella legislazione a contrasto della criminalità pedopornografica.

2. Le fonti normative interne: la pedopornografia virtuale

Gli artt. 600 quater e 600 quater 1[1] del Codice penale, inseriti nel libro Secondo – Dei Delitti In Particolare > Titolo XII° – Dei delitti contro la persona > Capo III° – Dei delitti contro la libertà individuale > Sezione I^ – Dei delitti contro la personalità individuale, puniscono chiunque “ … al di fuori delle ipotesi previste nell’articolo 600 ter, consapevolmente si procura o detiene materiale pornografico realizzato utilizzando minori degli anni diciotto …” con la sanzione edittale della reclusione fino a tre anni o con la multa non inferiore a millecinquecentoquarantanove euro, nell’ipotesi dell’art. 600 quater, mentre con tale pena diminuita di un terzo nel caso in cui “ … il materiale pornografico rappresenta immagini virtuali realizzate utilizzando immagini di minori degli anni diciotto o parti di esse …” dove “ … Per immagini virtuali si intendono immagini realizzate con tecniche di elaborazione grafica non associate in tutto o in parte a situazioni reali, la cui qualità di rappresentazione fa apparire come vere situazioni non reali …” giusti i commi 1 e 2 dell’art. 600 quater 1 c.p..

Quindi, come risulta evidente già ad una prima lettura delle fattispecie delittuose oggetto di analisi, la ratio legis, per tutelare al massimo i soggetti minorenni coinvolti nel traffico virtuale pedopornografico, si è spinta a limite del presidio del principio d’offensività in materia penale, sanzionando, diversamente da quanto avviene con il delitto di cui all’art. 600 ter c.p., ove il coinvolgimento diretto di minori è condicio sine qua non per l’integrazione della fattispecie, anche l’uso mediato di persone minorenni, ovvero, come descritto dal legislatore, le elaborazioni grafiche, che possono determinare artefazioni di immagini reali inserite in un contesto del tutto distorto ed a sfondo sessuale.

Un esempio che vividamente dimostra la pervasività e la diffusione di tali rappresentazioni virtuali sotto il profilo oggettivo e materiale riconducibili quantomeno all’ultima norma incriminatrice poc’anzi accennata, si riscontra in questi giorni durante l’iniziativa del noto Social Facebook denominata “Ten Year Challenge”, ove immagini di minorenni estratte o per meglio dire molto più probabilmente sottratte da contesti virtuali reali, vengono rielaborate, contestualizzate in uno sfondo del tutto estraneo all’istante in cui venivano cristallizzate, per essere infine inserite in un foto montaggio comparativo, quello dei dieci anni dopo appunto, se non a chiaro sfondo sessuale come minimo contrario alla pubblica decenza ed al buon costume, che è pure bene giuridico, invero, tutelato proprio dall’art. 600 quater 1, oggetto di tutela questo che non potrà certo ritenersi recessivo rispetto alla libertà di manifestazione del proprio pensiero in forma satirica e/o ironica, per chi abbia il cattivo gusto di ritenerla tale, ove siano coinvolte immagini di minorenni, che per quanto non coinvolgano direttamente questi ultimi, ne offendono, inoltre, la dignità personale, ponendo a rischio concreto il loro sviluppo psico-fisico nella misura in cui la diffusione di tali rappresentazioni sia tale da mettere a repentaglio la reputazione futura dei fanciulli loro malgrado coinvolti.

3. Le fonti Sovranazionali

Nell’ordinamento giuridico nazionale, la Direttiva Europea 2011/93/UE in materia di prevenzione e contrasto all’abuso e allo sfruttamento sessuale dei minori e della pornografia minorile, ha sostituito la precedente decisione-quadro 2004/68/GAI, imponendo al legislatore interno di ampliare l’ambito di tutela in materia proprio a ragione del crescente allarme indotto dalla sempre maggior diffusione e diversificazione, a livello nazionale e internazionale, dei reati a sfondo sessuale su minori “in particolare per quanto riguarda l’utilizzo sempre maggiore delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione da parte dei minori e degli autori di reato“[2].

Proprio grazie alla Convenzione del Consiglio d’Europa sulla protezione dei minori dallo sfruttamento e dagli abusi sessuali, fatta a Lanzarote il 25 ottobre 2007, che sono state adottate da tutti gli Stati aderenti norme maggiormente incisive, tendenti a contrastare il fenomeno della pornografia minorile in ogni sua forma, così da consentire la protezione del minorenne al fine di ” … dallo sfruttamento e dall’abuso sessuale, indipendentemente da chi ne è l’autore  … “[3].

Così l’Italia, ratificava la Convenzione con la legge n. 172/2012, che oltre ad intervenire sul catalogo e sulla formulazione delle fattispecie incriminatrici, ampliandone la portata, ha incluso nell’ordinamento, all’articolo 600 ter c.p., evidentemente traslando quasi alla lettera l’articolo 20, comma 2, della Convenzione di Lanzarote, secondo cui “per pornografia minorile si intende ogni rappresentazione, con qualunque mezzo, di un minore degli anni diciotto coinvolto in attività sessuali esplicite, reali o simulate, o qualunque rappresentazione degli organi sessuali di un minore di anni diciotto per scopi sessuali“.

Una formulazione, da cui deriva la definizione giuridica di materiale pedopornografico, assai ampia, che include qualunque rappresentazione del minore che ne effigi la nudità con finalità sessuale o che ne ritragga il coinvolgimento in atti sessuali, non richiedendosi, invece, a prescindere da chi ne sia l’effettivo produttore.

Inoltre, è bene, ancora, precisare che la modifica introdotta dalla L. 1 ottobre 2012, n. 172, articolo 4, comma 1, lettera L), per la qualificazione del materiale rappresentativo come pedopornografico non è necessaria una esibizione lasciva degli organi genitali di soggetti minori di anni diciotto, ma è sufficiente una qualunque rappresentazione degli stessi organi per scopi sessuali[4], in presenza dell’attitudine del materiale stesso alla concupiscenza.

4. La sentenza n. 33862/2018 della Cassazione e le sue molteplici declinazioni

Da siffatte premesse normative, la giurisprudenza di legittimità ha coniato il seguente principio di diritto con la sentenza testé indicata “ … la qualificazione di materiale pedopornografico richiede la rappresentazione, con qualsiasi mezzo atto alla conservazione, di atti sessuali espliciti coinvolgenti soggetti minori di età, ovvero qualsiasi rappresentazione degli organi sessuali di minori che renda manifesta la riproduzione delle nudità a fini di concupiscenza e di ogni altra pulsione di natura sessuale…”[5], da cui, evidentemente possono trarsi diverse considerazioni.

Innanzi tutto, tornando alle ipotesi in premessa accennate, ove sia volontaria la detenzione e la diffusione del materiale virtuale ritraente minori degli anni diciotto ed a prescindere dall’intenzione malcelata di fare sorridere piuttosto che inorridire l’utente/utenti destinatari che a loro volta diverranno potenziali detentori di tale materiale, ove evidentemente si riscontri la natura sessuale delle immagini secondo il principio poc’anzi accennato, si potrà ritenere integrato il delitto di cui all’art. 600 quater c.p. o a limite quello immediatamente successivo quando si tratti di immagini virtuali[6].

Inoltre, come può evincersi dal tenore dalla sentenza da ultimo richiamata, non è significativo lo scopo dell’autore/inoltratore per cui tali immagini vengano diffuse, ad esempio per rappresentare una parodia, un’iperbole ovvero per motivi ludico goliardici, quel che conta, essendo il minore, reale o virtuale, al centro della legislazione a tutela dello stesso, è che vi siano richiami sessuali, che pertanto sono in grado di stimolare in chi è affetto da certe patologie concupiscenza, nonostante agli occhi dell’osservatore normo orientato provochino solo turbamento, fastidio, sdegno o disgusto.

Ora, evidentemente, l’ipotesi assai meno infrequentemente riscontrabile, anche se non meno inquietante, è quella punita con la fattispecie minore di cui al 600 quater 1 c.p., ove qualcuno, per i più disparati motivi, difficilmente collocabili distanti da quelli abietti o futili, nonché gretti e volgari, crei od invii fotomontaggi o rappresentazioni di minorenni che rimandino alla sessualità, anche se merita valutarsi anche l’ipotesi di chi si limiti a detenere il materiale di tal fatta solo perché appartiene ad un determinato gruppo virtuale.

In tali evenienze, in cui la mera detenzione può assurgere a comportamento passivo penalmente rilevante, ci troviamo a cospetto di un reato di pericolo in concreto[7], la cui scarsa determinatezza dilata le possibilità d’incriminazione ad una serie davvero vasta di casistiche.

Pertanto, al fine di circoscrivere i margini dell’indagine, occorre innanzitutto soffermare l’attenzione sull’elemento psichico del delitto in commento e pertanto sulla cosciente e volontaria ovvero inconsapevole detenzione del materiale virtuale trasmesso, che rispettivamente determinerà o meno la penale responsabilità dell’autore dell’inazione detentiva.

Ebbene, se chi nonostante si avveda di avere ricevuto delle immagini che seppur artefatte riconducono alla sfera sessuale di soggetti minorenni non provveda immediatamente alla rimozione sul supporto hardware a sé riconducibile o peggio inoltri ad altri tale materiale, sarà responsabile penalmente di pedopornografia virtuale, a poco valendo la giustificazione di averlo fatto per scherzo o per sollecitare ilarità, non potendo ammettersi con il massimo rigore e risolutezza che l’individualità e lo sviluppo del soggetto minorenne possa bilanciarsi con beni incommensurabilmente inferiori, anche se dotati di una notevole ragione d’essere in assoluto, come la libertà di manifestazione del pensiero sancito dall’art. 21 della Costituzione, ma davvero poca cosa al cospetto del rispetto che si deve alla dignità umana, soprattutto di quella che ancora deve complessivamente maturare.

Altro profilo di responsabilità che emerge nitidamente, è quello omissivo improprio, ex art. 40 comma 2 c.p., degli amministratori di tali piattaforme virtuali di comunicazione, i quali non impedendo, stante la loro posizione di garanzia abbinata al potere di rimuovere od aggiungere contatti alle chat, un evento che essi hanno l’obbligo di impedire, ad esempio bloccando il contatto o estromettendo dal gruppo chi non rispetti se non il regolamento interno, nella maggior parte dei casi inesistente, quanto meno la legge penale, cagionano o concorrono a cagionare l’evento.

5. Conclusione

In definitiva, anche se la maggiore Dottrina[8] è concorde nel ritenere quanto risulta evidente agli occhi di qualsiasi operatore del diritto, ovvero della eccessiva dilatazione del perimetro oggetto d’incriminazione fornito dalla fattispecie delittuosa analizzata, non può parimenti negarsi che l’intangibilità della personalità dei minorenni e il rispetto dei tempi e dei modi di sviluppo della loro personalità[9] da coniugarsi alla inarrestabile diffusione di sistemi informativi e telematici open source a disposizione della quasi totalità degli individui e di minorenni, a livello mondiale, giustificano una tanto rigorosa tutela, che non può recedere innanzi alla libertà di manifestare in qualsiasi forma la propria idea o il proprio pensiero.

In ultimo, come anche accennato nelle pronunce di legittimità sin qui indicate e supportato da studi di criminologia sul tema, la diffusione di immagini o rappresentazioni virtuali in genere che esibiscano, anche se in forma idealizzata o ritoccata, se non banalizzando o malcelando lo sfondo sessuale su cui si innestano, rappresentano una vera e propria insidia, che per un verso può rendere più facile l’adescamento dei minorenni vittime delle più gravi condotte di cui all’art. 600 ter c.p.,  mentre per altro sdogana nelle pieghe della società quanto dovrebbe ripugnare allo sguardo di qualsiasi buon padre di famiglia, concetto antico, ma totalmente calzante al tema analizzato.