L’art. 80 del codice dei contratti pubblici ancora al centro del dibattito

L’art. 80 del D. Lgs. 50/2016 è una norma di fondamentale importanza per il settore degli appalti pubblici atteso che reca i motivi di esclusione degli operatori economici dalle procedure di affidamento dei lavori, dei servizi e delle forniture.

Non sorprende, pertanto, che è anche quella che ha maggiormente subito modifiche normative, fino ad oggi ben 17, e interessato il copioso contenzioso sviluppatosi in questi anni.

Da ultimo, con la nuova Legge Europea del 23 dicembre 2021,  n.238 (2019-2020) pubblicata in Gazzetta Ufficiale il 17.01.2022 e recante “Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea”, sono stati  modificati molti articoli del codice dei contratti pubblici ritenuti dalla Commissione  Europea non conformi alle Direttive e, tra questi, anche il secondo periodo del 4° comma dell’art. 80.

La Commissione Europea, infatti, aveva avviato una procedura di infrazione contro l’Italia , la n. 2273/2018 evidenziando la difformità del quadro giuridico italiano alle direttive del 2014 in materia di contratti pubblici e, in particolare, l’insufficienza normativa dell’art. 80 citato.

Secondo la Commissione, la norma Italiana risulta non conforme alle disposizioni della direttiva 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, e della direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, nella misura in cui non è stata prevista  l’esclusione dalle procedure di affidamento dell’ operatore economico che abbia violato gli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali qualora tale violazione – pur non essendo stata stabilita da una decisione giudiziaria o amministrativa avente effetto definitivo – possa essere comunque adeguatamente dimostrata dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore.

Come noto, la legge europea è uno dei principali strumenti di adeguamento della disciplina nazionale all’ordinamento europeo, ed ha il preciso scopo di porre rimedio ai casi di non corretto recepimento della normativa europea da parte dello Stato membro.

Pertanto, a decorrere dal 1 Febbraio 2022, il secondo periodo del 4° comma dell’art. 80, è così composto: “Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali.

Per gravi violazioni non definitivamente accertate in materia contributiva e previdenziale s’intendono quelle di cui al quarto periodo. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle stabilite da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operatività della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro”.

L’art. 80 è stato modificato anche nel senso di eliminare ogni riferimento ai subappaltori essendo venuto meno l’obbligo di indicare in sede di offerta la terna dei subappaltatori. (Legge Europea 23 dicembre 2021, n. 238, art. 10, comma 1, lettera d).

È bene precisare che la legge entrerà in vigore il prossimo 1° febbraio e che, ai sensi del comma 5 dell’art. 10, tutte le modifiche in tema di appalti si applicheranno alle sole procedure indette successivamente alla citata data.

Dunque, con l’adeguamento della normativa nazionale a quella Europea le Stazioni appaltanti potranno escludere un operatore economico anche nel caso in cui la violazione agli obblighi di pagamento in materia di imposte, tasse e contributi previdenziali  non sia stata ancora definitivamente accertata purché risulti grave ai sensi della stessa normativa, che ne stabilisce le soglie di rilevanza, e la Stazione appaltante ne sia a conoscenza e possa adeguatamente dimostrarlo.

Apparentemente la novità normativa introduce una nuova causa di esclusione dell’operatore economico dalla procedura, facendo venire meno la necessità, a fini escludenti, della definitività della violazione commessa; tuttavia rispetto al primo periodo del 4° comma dell’art. 80, in cui la definitività dell’accertamento impone alla Stazione appaltante l’esclusione dell’operatore, il nuovo secondo periodo la rimette ad facoltà dell’amministrazione aggiudicatrice che sarà tenuta a considerare anche l’adeguatezza della prova a sostegno dell’irregolarità contributiva o fiscale.

Come anticipato nel titolo del presente contributo, l’art. 80 del codice dei contratti pubblici è al centro del dibattito anche giurisprudenziale.

Infatti, di recente, successivamente alla pubblicazione delle Legge Europea ma prima dell’entrata in vigore delle modifiche apportate, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha pronunciato un importante principio di diritto, con la Sentenza del 25 gennaio 2022, n. 2, afferente la possibilità della modifica soggettiva in gara del Rti in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 del Codice dei contratti da parte del mandatario o di una delle mandanti.

La questione di diritto rimessa all’esame dell’Alto Consesso della giustizia amministrativa  concerne la possibilità o meno della modificazione soggettiva del raggruppamento per il caso di perdita di un requisito di partecipazione ex art. 80, co.5, in capo alla mandante o alla mandataria, in fase di gara e non solo in fase di esecuzione del contratto.

Il Consiglio di Stato, rilevata l’antinomia tra le norme del codice e, in particolare, tra i commi che compongono l’art. 48 dedicato ai RTI, non risolvibile mediante gli ordinari canoni ermeneutici, evidenzia la necessità, per risolvere il contrasto, di ricorrere ad una interpretazione secondo ragionevolezza ovvero secondo Costituzione.

Invero, le disposizioni di cui si discute sono state introdotte nell’ordinamento giuridico con la medesima fonte legislativa rappresentata dal d. lgs n.56/2017 (correttivo appalti) per cui è escluso il ricorso al criterio cronologico o di specialità tra norme.

Dunque, nel caso di specie, si è reso necessaria un’analisi di sistema, ancorata ai principi regolatori della materia tra cui quello di consentire la più ampia partecipazione delle imprese ai procedimenti di scelta del contraente, che è la stessa ratio del RTI-, di uguaglianza, libertà economica e par condicio nei confronti della pubblica amministrazione.

Dall’analisi esegetica dell’art. 48 discende, in via generale, il divieto di modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti “rispetto a quella risultante dall’impegno in sede di offerta”, fatto salvo tuttavia quanto disposto ai successivi commi 17 e 18 e 19, che costituiscono le ipotesi di “eccezione” al predetto principio generale.

Da un lato, dunque, il comma 9 dell’art. 48 introduce un principio generale di “immodificabilità” della composizione del raggruppamento; dall’altro lato, i commi 17, 18 e 19, quali norme di eccezione alla norma generale, introducono una pluralità di esclusioni a tale principio.

L’ampiezza dell’ambito applicativo delle eccezioni si dimostra, a maggior ragione, alla luce di quanto previsto dal comma 19-ter dell’art. 48, in base al quale “le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.

Ai fini decisori, si è richiamato il principio già affermato con la sentenza dell’Adunanza Plenaria, del 27 maggio 2021 n. 10, con la quale i commi 17, 18 e 19-ter dell’art. 48 del Codice dei contratti, sono stati interpretati nel senso di consentire, ricorrendone i presupposti, esclusivamente la modificazione “in diminuzione” del raggruppamento temporaneo di imprese, e non anche quella cd “per addizione”, che si verificherebbe con l’introduzione nella compagine di un soggetto ad essa esterno, considerata ex se una deroga non consentita al principio di concorrenza perché ammetterebbe ad eseguire la prestazione un soggetto che non ha preso parte alla gara.

Orbene, l’ordinanza di rimessione ha affermato che “nessuna delle ragioni che sorreggono il principio di immodificabilità della composizione del raggruppamento varrebbero a spiegare in maniera convincente il divieto di modifica per la perdita dei requisii di partecipazione ex art. 80 in sede di gara: non la necessità che la stazione appaltante si trovi ad aggiudicare la gara e a stipulare il contratto con un soggetto del quale non abbia potuto verificare i requisiti, in quanto, una volta esclusa dall’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 10 del 2021 la c.d. sostituzione per addizione, tale evenienza non potrà giammai verificarsi quale che sia la vicenda sopravvenuta per la quale sia venuto meno uno dei componenti del raggruppamento; né la tutela della par condicio dei partecipanti alla procedura di gara, che è violata solo se all’uno è consentito quel che all’altro è negato”.

L’Adunanza Plenaria condivide le osservazioni contenute nell’ordinanza e conclude ritenendo che la modifica soggettiva (in diminuzione) del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice.

Ne consegue che, laddove si verifichi la predetta ipotesi di perdita dei requisiti, la stazione appaltante, in ossequio al principio di partecipazione procedimentale di cui all’art. 1 della l. n. 241/1990 e all’art. 4 d. lgs. N.50/2016, è tenuta ad interpellare il raggruppamento e, laddove questo intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto, onde poter riprendere la partecipazione alla gara, provveda ad assegnare un congruo termine per la predetta riorganizzazione.