L’assogettabilità al fallimento di una società a seguito di fusione per incorporazione

Sommario: 1. La fusione per incorporazione – 2. L’art. 10 Legge Fallimentare – 3. Il fatto – 4. La decisione della Suprema Corte – 5. Le implicazioni della decisione

Con ordinanza n. 14414 del 23 maggio 2024 la prima sezione civile della Suprema Corte di Cassazione è tornata nuovamente sul tema dell’assoggettabilità alla procedura fallimentare di una società incorporata in un’altra a seguito di un’operazione di fusione.

Prima di affrontare le questioni trattate dalla pronuncia in parola pare opportuno svolgere brevi cenni circa la fusione per incorporazione e l’art. 10 della Legge Fallimentare, poiché rivestono un ruolo essenziale nella decisione degli Ermellini.

1. La fusione per incorporazione

La fusione consiste nell’unificazione di due o più società in una sola, e, ai sensi dell’art. 2501 c.c., può essere realizzata in due diversi modi: con la costituzione di una nuova società, che prende il posto di tutte le società che si fondono (fusione in senso stretto); mediante assorbimento in una società di una o più società preesistenti (fusione per incorporazione). Quest’ultima costituisce la forma di fusione più diffusa, nonché quella che viene in rilievo nella pronuncia oggetto della presente trattazione.

Per effetto della fusione, la società incorporante eredita tutti i diritti e gli obblighi delle società che si sono fuse. In altre parole, la nuova entità si sostituisce completamente a quelle vecchie nelle loro posizioni giuridiche (art. 2504 c.c.). La fusione ha, pertanto, carattere meramente evolutivo, dal quale discende il principio di continuità della società incorporante in tutti i rapporti giuridici intestati alle società che hanno partecipato ad essa.

2. L’art. 10 Legge Fallimentare

Il comma 1 dell’art. 10 della Legge Fallimentare (R.D. 16 marzo 1942, n. 267) afferma che “Gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l’anno successivo”. La norma appena citata, ripresa dall’art. 33 del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (in vigore dal 15 luglio 2022), serve a evitare che imprenditori o società sfuggano alle conseguenze del fallimento semplicemente cancellandosi dal registro delle imprese. L’insolvenza, che può derivare da una gestione non sostenibile delle attività aziendali, può quindi portare al fallimento anche se la cancellazione è già avvenuta, garantendo così che i creditori abbiano comunque la possibilità di vedere soddisfatte le proprie pretese.

Svolti tali brevi cenni generali, finalizzati ad una migliore intelligenza delle questioni che verranno trattate, è ora possibile procedere all’esame dettagliato della pronuncia della S.C. di Cassazione n. 14414 del 25 maggio 2024.

3. Il fatto

La fattispecie riguarda una società per azioni, attiva nel settore dell’editoria, la quale, attraversando un periodo di notevoli difficoltà finanziarie, in data 20 novembre 2020, aveva proceduto ad una operazione straordinaria di fusione, venendo, all’esito della stessa, incorporata in una società a responsabilità limitata, operante nel medesimo settore.

Con sentenza dell’11 novembre 2021 la società incorporata veniva dichiarata fallita dal Tribunale di Catania. Avverso tale pronuncia veniva presentato dal legale rappresentante della società incorporante, nonché ex amministratore unico della incorporata, dinanzi la Corte d’Appello di Catania, reclamo ex art. 18 l.fall. (che prevede la possibilità di presentare reclamo contro la sentenza che dichiara il fallimento, mediante ricorso da depositarsi nella cancelleria della Corte d’Appello nel termine perentorio di 30 giorni) con il quale si deduceva, in particolare, la natura estintiva della vicenda dell’incorporazione per fusione.

In seguito al mancato accoglimento del reclamo in parola da parte del giudice di seconde cure, l’incorporante, sempre a mezzo del proprio legale rappresentante, provvedeva a presentare ricorso dinanzi la Suprema Corte di Cassazione, che si è pronunciata in merito con ordinanza n. 14414 del 23 maggio 2024.

4. La decisione della Suprema Corte

Il ricorrente lamenta, in particolare, l’erronea applicazione da parte della Corte d’Appello dell’art. 10 l.fall., che, come si è visto, prevede l’assoggettabilità al fallimento degli imprenditori individuali e collettivi entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, senza aver tenuto conto dell’effetto estintivo dell’operazione di fusione per incorporazione e, soprattutto, della non assoggettabilità al fallimento della società incorporante.

Viene inoltre lamentata la circostanza che la corte territoriale avrebbe ritenuto irrilevante ogni accertamento circa l’effettiva solvibilità della società incorporante.

Di fatti, secondo il ricorrente, la cristallizzazione della situazione al momento della fusione non permetterebbe di tenere conto dell’incremento patrimoniale conseguito per effetto della stessa, che rientrerebbe nella c.d. garanzia patrimoniale generica per i debiti facenti capo all’incorporata.

Il Supremo Collegio, accogliendo le argomentazioni della Procura Generale, rigetta il ricorso, ribadendo l’orientamento sancito dalla celebre pronuncia delle Sezioni Unite n. 21970/2021 del 30 luglio 2021 che, in tema di fusione per incorporazione, fissa quattro punti fondamentali: la fusione per incorporazione determina, a tutti gli effetti, l’estinzione della società incorporata; l’estinzione comporta la cessazione dell’attività di impresa e, pertanto, la cancellazione dal registro delle imprese; il fatto che l’incorporante si avvalga dell’azienda dell’incorporata non implica di per sé che prosegua le medesime attività d’impresa; il quadro così delineato rende applicabile alla società incorporata l’art. 10 l.fall. qualora ne ricorrano i presupposti.

Un fenomeno di riorganizzazione, quale è la fusione per incorporazione, non può in alcun modo consentire all’imprenditore di sottrarsi alle procedure concorsuali, provocando così una riduzione della tutela del ceto creditorio.

L’esistenza di un soggetto – ossia la società incorporante – che in seguito alla fusione risponda dei debiti della società incorporata non ha quale conseguenza necessaria il soddisfacimento dei creditori, i cui diritti non possono perdere, per un’iniziativa arbitrariamente assunta dal debitore, le maggiori tutele offerte dal concorso fallimentare.

L’applicazione dell’art. 10 l.fall. all’incorporata, oramai estinta, rappresenta, dunque, una forma di difesa del ceto creditorio che, in caso contrario, finirebbe per concorrere sul patrimonio dell’incorporante unitamente ai creditori di quest’ultima.

La Cassazione ribadisce inoltre che l’art. 10 sancisce, attraverso una fictio iuris, la fallibilità anche delle società estinte a seguito di incorporazione, fusione o scissione totalitaria purchè l’insolvenza si sia manifestata anteriormente alla medesima o entro un anno dalla stessa.

Non assume, di conseguenza, alcun rilievo la circostanza che i debiti siano stati assunti dall’incorporante, che questa non sia fallita o che essa sia o meno insolvente, poiché il fallimento è conseguenza dell’insolvenza dell’incorporata e del mancato decorso del termine di un anno dalla cancellazione/estinzione.

5. Le implicazioni della decisione

Con la pronuncia in commento, dunque, la Suprema Corte si prodiga, in maniera tranchant, di riaffermare che la fusione per incorporazione non può in alcun modo essere utilizzata come mezzo per evitare il fallimento e che i creditori della società incorporata mantengono intatti i loro diritti concorsuali anche dopo l’operazione, proteggendo così i loro interessi contro eventuali manipolazioni societarie tese a sfuggire alla procedura fallimentare.

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Salvatore Daina

Avvocato specializzato in diritto commerciale e civile.

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