L’atipicità dell’azione processuale amministrativa. In particolare l’accertamento atipico

L’ordinamento processuale amministrativo è improntato sul principio di atipicità delle azioni di tutela degli interessi legittimi; tale principio porta a un’apertura totale del sistema processuale, attraverso cui si attribuisce al titolare degli interessi su indicati la possibilità di esercitare le più varie azioni processuali, purché spinti da un valido interesse ex articolo 100 c.p.c.

Condizione indefettibile affinché il titolare di un interesse abbia la possibilità di agire in giudizio per chiedere al giudice amministrativo la tutela della propria posizione giuridica è, però, la presenza di un potere amministrativo correttamente esercitato.

Quest’ultima conclusione è riconducibile all’articolo 34, comma 2 c.p.a., secondo cui: “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”.

Da quanto fino a ora esposto, sembrerebbe ammissibile, nel panorama processuale amministrativo, un’azione di accertamento atipico.

Le conclusioni appena raggiunte, però, richiedono un’attenta analisi dell’evoluzione che ha conosciuto la tutela dell’interesse legittimo.

Tradizionalmente il titolare di un interesse legittimo aveva la possibilità di esercitare solo ed esclusivamente un’azione di annullamento avverso il provvedimento illegittimo per violazione di legge, eccesso di potere oppure incompetenza.

La tutela che l’ordinamento aveva ritagliato e concesso al titolare di un interesse legittimo era, dunque, una tutela che si soffermava solo sull’atto, senza andare oltre e toccare, nel merito, il rapporto che s’instaurava tra privato e pubblica amministrazione.

Il rapporto amministrativo in questione è facilmente individuabile nel momento in cui risulti chiara l’essenza stessa dell’interesse legittimo: quest’ultimo si concretizza in una posizione giuridica, la quale pone in relazione il titolare della stessa con un determinato bene della vita al quale il primo persegue.

Il raggiungimento del bene e il corrispettivo soddisfacimento dell’interesse legittimo, però, sono resi possibili solo attraverso l’esercizio del potere amministrativo da parte della pubblica amministrazione.

Il potere in questione è attribuito alla stessa pubblica amministrazione da una norma, che vincola l’esercizio del potere al soddisfacimento di un interesse pubblico.

La pubblica amministrazione, quindi, nel perseguimento dell’interesse pubblico dovrà fare attenzione anche all’interesse legittimo del singolo privato.

Alla luce di ciò, si può, quindi, sostenere che il rapporto amministrativo tra privato interessato e pubblica amministrazione è quel rapporto che si manifesta ogni qualvolta la seconda, nell’esercizio del potere pubblico, si trova a toccare anche l’interesse legittimo nel privato.

Il momento che più di tutti caratterizza e ufficializza il passaggio da una tutela dell’interesse legittimo che guarda all’atto a una che, invece, è più indirizzata a rapporto tra pubblica amministrazione e interessato, è certamente quello dell’emanazione del decreto legislativo numero 104/2010, anche conosciuto come codice del processo amministrativo.

Quest’ultima norma, infatti, attribuisce al privato nuovi strumenti di tutela, certamente più efficaci rispetto alla semplice azione di annullamento, che pure è riconosciuta dall’articolo 29 c.p.a.

La prima azione di tutela tra quelle introdotte è l’azione di condanna al risarcimento, per equivalente o in forma specifica, ex articolo 30 c.p.a., con cui il giudice può obbligare la pubblica amministrazione al risarcimento del danno all’interesse legittimo del privato, provocato da un illegittimo o mancato esercizio del potere amministrativo.

L’articolo 31 c.p.a., invece, affronta, dai commi 1 e 3, l’azione avverso il silenzio, attraverso la quale il giudice amministrativo accerta la sussistenza dell’obbligo di provvedere in capo alla pubblica amministrazione convenuta, che rimane ingiustificatamente silente dopo la scadenza dei termini perentori, previsti dalla legge, entro i quali la pubblica amministrazione è obbligata a esercitare i suoi poteri amministrativi. Il quarto comma, invece, definisce l’azione di nullità, al termine del quale il giudice dichiara, dopo il dovuto accertamento dei casi previsti dalla legge, la nullità di un provvedimento emanato dalla pubblica amministrazione.

Un’altra azione, novità introdotta dal decreto legislativo numero 104/2010, è certamente quella di esatto adempimento pubblico, attraverso la quale il giudice impone alla pubblica amministrazione di agire nei modi previsti dalla legge.

Da quest’ultimo assunto, si può comprendere che tale azione può essere proposta solo nei casi in cui si certifica il carattere vincolante dell’azione della pubblica amministrazione, così come previsto dalla seconda parte dell’articolo 34, comma 1, lett. C) c.p.a., che rinvia al terzo comma dell’articolo 31 c.p.a.

Alla luce di ciò, dunque, si può sostenere che: qualora il mancato esercizio del potere amministrativo sia di carattere discrezionale, il giudice non può pronunciarsi a favore dell’accoglimento della richiesta di esatto adempimento.

Qualora, infatti, il giudice amministrativo non rispettasse tale divieto, si troverebbe a sindacare sulle decisioni prese dalla pubblica amministrazione, violando il principio cardine della separazione dei poteri.

Il limite dell’azione di esatto adempimento appena esposto è anche detto: limite sostanziale, che va ad aggiungersi a un altro limite di natura processuale. L’articolo 34, comma 1, lett. C) c.p.a., infatti, sostiene anche che l’azione di esatto adempimento potrà essere esercitata solo in maniera contestuale a un’azione di annullamento del provvedimento di diniego oppure a un’azione avverso il silenzio.

L’azione di esatto adempimento, dunque, è il momento finale di un percorso processuale progressivo ben preciso, che ha inizio con un’azione di annullamento di un provvedimento di diniego oppure con un’azione avverso il silenzio, che, qualora accolta dal giudice, fa sorgere una situazione d’ingiustificato mancato soddisfacimento dell’interesse legittimo di un privato.

Costui sarà soddisfatto solo in un momento successivo: con la pronuncia del giudice amministrativo che impone alla pubblica amministrazione l’adozione del provvedimento che soddisfi l’interesse legittimo.

Le conclusioni ora esposte sono state raggiunte, come si è accennato in precedenza, grazie a un cambio di rotta di valutazione della validità dell’interesse legittimo, stimato non più come mero interesse generale alla legittimità dell’azione pubblica, pienamente tutelabile anche con la sola azione di annullamento del provvedimento illegittimo, ma come vera e propria posizione giuridica di un privato che tende a un bene della vita.

Al pari di un diritto soggettivo, anche la tutela dell’interesse legittimo, quindi, merita maggiori opportunità, come, tra l’altro, ha sostenuto la stessa Corte Costituzionale.

La Consulta, infatti, in una pronuncia del 2004, parte dall’analisi dell’articolo 24 Cost., che garantisce il diritto a tutti i consociati di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi, considerando, quindi, incostituzionale, il sistema che attribuisce al privato una sola azione processuale di tutela al proprio interesse legittimo, a maggior ragione qualora quest’unica azione si limiti a valutare solamente la legittimità dell’atto.

Diritto soggettivo e interesse legittimo, nonostante la sostanziale differenza ontologica, meritano, dunque medesime forme di tutela, quanto più efficaci possibili.

Alla luce di ciò, il legislatore emana il decreto legislativo numero 104/2010, che introduce sul palcoscenico processuale amministrativo tutte quelle azioni a tutela degli interessi legittimi appena evidenziate.

L’articolo 24 Cost è un riferimento normativo utile per introdurre nell’ordinamento interno anche un ulteriore principio molto importante in materia processuale amministrativa: il principio dell’atipicità dell’azione processuale

Come preannunciato in apertura, la norma costituzionale in analisi, in combinata applicazione con gli articoli 103 e 113 Cost, concede al titolare di un interesse legittimo la possibilità di agire in giudizio, muovendo l’azione più utile alla tutela del proprio interesse, pur non essendo, la stessa azione, tipicamente prevista nell’ordinamento interno. Condizione indifendibile affinché il privato possa agire è, però, la presenza di un giusto interesse a procedere, ex articolo 100 c.p.c.

Il principio di atipicità dell’azione processuale amministrativa è garantito anche dall’articolo 1 c.p.a., secondo cui: “la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della costituzione  del diritto europeo”.

L’espresso richiamo all’ordinamento europeo (oltre che a quello costituzionale) previsto dalla norma in analisi è, infatti, utile per richiamare l’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, che pure, al pari dell’articolo 24 Cost, propone un’apertura totale alle possibilità, anche non espressamente previste dalla legge, di tutela di qualsiasi posizione giuridica dei privati.

L’atipicità in questione, però, non si limita solamente in un’astratta concessione all’interessato di muovere azioni processuali non riconosciute in qualche norma dell’ordinamento, ma comprende anche una più concreta possibilità del titolare di un interesse legittimo di esercitare azioni processuali tipiche che conducono, però, conclusioni diverse da quelle previste nella norma di riferimento dell’azione stessa.

Il titolare di un interesse legittimo che muove un’azione di annullamento, in base principio di atipicità concreta, per esempio, potrà ottenere una pronuncia del giudice con cui lo stesso elimini il provvedimento illegittimo, senza che siano soppressi, però, anche gli effetti prodotti dallo stesso provvedimento fino a quando non sarà annullato.

In questo caso, quindi, grazie al principio di atipicità concreta, il privato può ottenere una sentenza di annullamento di un provvedimento illegittimo, non con efficacia ex tunc, così come previsto dalla legge, ma con efficacia ex nunc, mantenendo in vita gli effetti fino a ora realizzati dal provvedimento, purché sia sempre vivo l’interesse ad agire ex articolo 100 c.p.c., che giustifica l’operazione.

Alla luce di ciò, quindi, è proprio il principio di atipicità a concedere la possibilità al titolare di un interesse legittimo di esercitare un’azione di mero accertamento, conosciuta anche come di accertamento atipico.

Questo tipo di azione fu introdotto nei lavori preparatori del codice del processo amministrativo, ma poi fu eliminata a causa dei costi eccessivi che si sarebbero potuti registrare.

Tale giustificazione, però, non è andata esente da critiche: molti, infatti, non capiscono quali sarebbero potuti essere i costi che la pubblica amministrazione avrebbe sopportato, dato che l’esercizio di un’eventuale azione di mero accertamento sarebbe stato proposto principalmente dai privati e in misura certamente minore dalle pubbliche amministrazioni.

Inoltre, introdurre direttamente un’azione di mero accertamento nel codice del processo amministrativo, sarebbe stato certamente più vantaggioso e avrebbe potuto evitare un lavoro interpretativo dottrinale e giurisprudenziale, che pure ha permesso all’azione in analisi di trovare posto nella realtà processuale amministrativa.

Nonostante tali osservazioni, l’azione di mero accertamento non viene introdotta nemmeno all’indomani del primo correttivo del codice del processo amministrativo del 2012; perciò la figura dell’azione di accertamento rimane, ancora oggi, prevista nel decreto legislativo numero 104/2010 solamente in maniera strumentale e legata ad altre azioni tipiche: una tra tutte quella di nullità ex articolo 31, comma 4 c.p.a.

La norma in analisi, infatti, stabilisce che, prima della declaratoria di nullità, il giudice amministrativo è tenuto ad accertare I requisiti che rendono nullo il provvedimento in analisi.

Alla luce di ciò, si comprende che la legge non conosce la figura dell’azione di mero accertamento: l’azione di accertamento non è mai autonoma, ma sempre strumentale a un’altra azione processuale, alla quale è logicamente legata.

Forte del principio di atipicità su esposto, però, la giurisprudenza amministrativa riconosce la possibilità (e l’utilità) di agire in giudizio ed esercitare un’azione di mero accertamento, autonoma rispetto a qualsiasi altra azione processuale.

Un’apertura all’introduzione, nella realtà processuale, dell’azione di accertamento atipico è stata prevista da un importante pronuncia dell’Adunanza Plenaria: la sentenza numero 15/2011, in materia di d.i.a.-s.c.i.a.

Secondo il massimo consesso amministrativo, il terzo che riceve un pregiudizio dai lavori cominciati dal privato che consegna apposita segnalazione certificata di inizio attività alla pubblica amministrazione competente, ha la possibilità di esercitare un’azione di accertamento atipico per dimostrare la sussistenza delle circostanze, che impongono alla pubblica amministrazione di usare i poteri inibitori previsti dalla legge.

Il contro interessato in questione, infatti, si troverebbe di fronte a una situazione in cui è del tutto assente l’esercizio di una qualche azione della pubblica amministrazione. Quando il privato interessato consegna alla pubblica amministrazione competente la segnalazione certificata d’inizio attività, infatti, lo stesso ha la possibilità di cominciare subito i lavori.

Tuttavia, la legge attribuisce alla pubblica amministrazione la possibilità di verificare se il contenuto della documentazione, consegnata dall’interessato, sia conforme alle circostanze previste dalla legge, che gli autorizzano la prosecuzione dei lavori.

Tale attività di controllo è esercitata dalla pubblica amministrazione entro il termine di 60 giorni, ed entro lo stesso termine, la legge attribuisce alla pubblica amministrazione competente anche la possibilità di esercitare un potere inibitorio o conformativo qualora non risulti dalla segnalazione certificata la legittimità dei lavori, nel frattempo iniziati dall’interessato.

Il mancato esercizio del potere inibitorio, non permette al terzo contro interessato, che nel frattempo, prima dello scadere del termine, subisce un danno dai lavori cominciati dall’interessato, di poter tutelarsi attraverso un’azione tipica prevista dal codice del processo amministrativo.

L’articolo 34, comma 2 c.p.a., infatti, stabilisce che: “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”.

Tale norma rende noto, come detto in apertura, che l’esercizio di un potere amministrativo è da considerarsi condicio iuris per ottenere una pronuncia del giudice amministrativo.

In base a quest’ultima considerazione, l’Adunanza Plenaria riconosce al contro interessato, come unica possibilità di tutela, quella di esercitare un’azione di mero accertamento, con cui il terzo leso ha la possibilità di ottenere una sentenza puramente dichiarativa, attraverso la quale si accerti semplicemente la realtà giuridica e quindi, nel caso in concreto, la sussistenza o meno dell’obbligo della pubblica amministrazione di esercitare il potere doveroso inibitorio.

In questo caso, dunque, il giudice amministrativo, attraverso il mero accertamento dello stato dei fatti, si limiterà a fotografare un preciso momento, senza andare a sindacalizzare nel merito, evitando, dunque, di pronunciarsi in assenza dell’esercizio di un potere amministrativo e di entrare in contrasto con il divieto ex articolo 34, comma 2 c.p.a. e con il più ampio principio di separazione dei poteri.

In conclusione, la pronuncia dell’Adunanza Plenaria in analisi permette di aprire le porte a un’azione di accertamento atipico, autonoma rispetto a qualunque altra azione di tutela. L’accertamento atipico si concluderà con una pronuncia declaratoria, che il giudice potrà emanare anche senza che la pubblica amministrazione abbia esercitato alcun potere amministrativo, vincolante o discrezionale che sia.