L’autonomia negoziale nel contratto atipico di concessione ad aedificandum

Sommario: 1. L’art. 1322 c.c. – 2. L’autonomia negoziale – 3. L’autonomia negoziale nei contratti misti, collegati o atipici – 4. I limiti imposti all’autonomia negoziale – 5. L’autonomia negoziale nella Costituzione – 6. Autonomia negoziale e diritti reali – 7.Il contratto atipico di concessione ad aedificandum, e in particolare, l’installazione di impianti di telefonia mobile sul lastrico solare condominiale – 8. Conclusioni

1. L’art. 1322 c.c.

Con “autonomia negoziale” s’intende la facoltà di autoregolazione dei propri interessi riconosciuta dall’ordinamento.

Essa trova espressione all’interno del codice civile, ove l’art. 1322 c.c. ne fornisce una definizione. Difatti, ai sensi dell’art. 1322, co. 1, c.c., le parti sono libere di determinare il contenuto del contratto, entro i limiti imposti dalla legge. Ai sensi dell’art. 1322, co. 2, c.c., è possibile concludere contratti atipici purché diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela.

2. L’autonomia negoziale

L’autonomia negoziale ha pertanto modo di esplicarsi pienamente sotto più punti di vista. Come si evince dall’art. 1322 c.c., essa attribuisce la libertà di concludere o meno il contratto; la libertà di fissarne il contenuto; la libertà di scegliere la persona del contraente; la libertà di dar vita a contratti atipici (c.d. contenuto positivo dell’autonomia negoziale). Inoltre, da quanto detto si ricava che nessuno può essere spogliato dei propri beni contro la sua volontà (c.d. contenuto negativo dell’autonomia negoziale).

A fronte di tale principio sussistono limitazioni imposte dal legislatore. Talvolta il soggetto non è libero di contrarre, ma vi è obbligato dalla volontà privata o dalla legge.

La libertà di fissare il contenuto del contratto è espressamente prevista dall’art. 1322 c.c., il quale ne restringe l’ambito con riguardo ai limiti imposti dalla legge. I contraenti possono utilizzare uno schema tipico recependo i contenuti normativi ma nel contempo essi possono ampliarne o restringerne la portata liberamente, se la disciplina è derogabile o quando la legge lo prevede per talune norme inderogabili.

La libertà del contenuto è tutelata a tal punto che, in linea di principio, le parti possono deferire a terzi il potere di determinare la prestazione dedotta nel contratto.

3. L’autonomia negoziale nei contratti collegati, misti o atipici

La libertà di modellare il contenuto del contratto si esplica anche attraverso la conclusione di contratti collegati, misti o atipici.

La stipulazione di contratti collegati individua una vasta operazione economica realizzata dai privati con un collegamento funzionale tra due o più contratti, autonomi sul piano contenutistico.

Nel caso di contratti misti, i privati utilizzano schemi tipici per dare vita ad un assetto di interessi mutuato in parte da una certa disciplina tipica, in parte da altra.

Nel caso dei contratti atipici, la disciplina concreta è frutto di un’invenzione dei contraenti non suscettibile di inquadramento negli schemi regolati dalla legge.

4. I limiti imposti all’autonomia negoziale

A fronte di tali ampi poteri riconosciuti ai contraenti, si rivengono limiti imposti dal legislatore.

Un primo intervento è imposto dal giudizio di liceità quando l’autonomia contrattuale si scontra con l’ordinamento giuridico. Si tratta di quei casi in cui i privati travalicano i limiti posti a tutela di interessi collettivi, per contrarietà a norme imperative, ordine pubblico e buon costume.

Altro limite imposto dalla legge è quello di cui all’art. 1339 c.c. In luogo di comminare la nullità del contratto, le clausole private difformi vengono sostituite con quelle legislativamente prefissate. In tal modo, i privati rimangono legati tra loro da un assetto disciplinare che non è frutto di esclusiva autoregolazione.

Si aggiunge anche l’intervento correttivo del giudice, secondo i criteri di equità e buona fede.

Un altro intervento ampliativo del contratto è determinato dall’art. 1340 c.c., il quale prevede l’inserzione automatica di clausole d’uso se non risulta che non sono state volute dalle parti.

Il contenuto contrattuale può essere predisposto, anche in parte, da uno dei contraenti. Ai sensi dell’art. 1341 c.c., tali condizioni generali di contratto sono efficaci nei confronti dell’altro contraente se al momento della conclusione del contratto le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle con ordinaria diligenza.

Il contenuto del contratto può essere predisposto da uno dei contraenti tramite moduli e formulari

Autonomia negoziale, come già detto, significa altresì scelta del contraente. Anche in tal caso l’autonomia del singolo può essere limitata. Ciò avviene, ad esempio, nel caso di prelazione legale, ossia in quelle ipotesi in cui l’ordinamento riconosce a talune posizioni una tutela maggiore rispetto ad altre.

Infine, tra le libertà riconosciute al singolo, vi è quella di concludere contratti atipici, ossia contratti sussumibili in schemi non predeterminati dalla legge. In tal caso, i limiti devono essere riscontrati in dottrina e in giurisprudenza.

5. L’autonomia negoziale nella Costituzione

Come evidenziato finora, all’autonomia negoziale sono imposti limiti dalla legge. Al fine di individuare quali limiti incontra lo stesso legislatore nell’azione volta a incidere sull’autonomia negoziale, occorre capire se e in che termini la predetta autonomia è tenuta in considerazione dalla Costituzione.

Sul punto si sono riscontrate tre tesi.

Una prima tesi evidenziava che l’autonomia negoziale non è contemplata dalla Costituzione, ma soltanto dal Codice Civile. Pertanto, essa veniva riconosciuta soltanto nei limiti in cui venivano in rilievo altre libertà costituzionalmente tutelate (come, ad esempio, la tutela dell’iniziativa economica e della proprietà).

Un’altra tesi, riconoscendo l’autonomia negoziale come una libertà, riteneva che, come le altre libertà, trovasse voce negli artt. 2 e 3 Cost. L’autonomia negoziale veniva considerata un mezzo di esplicazione delle libertà del singolo e, di conseguenza, collegata a un diritto inviolabile.

Una terza tesi, infine, collocava l’autonomia negoziale nell’art. 41 Cost. In particolare, l’art. 41 Cost. riguarda l’iniziativa economica di cui l’autonomia negoziale costituisce un aspetto.

Il dibattito appena citato risulta ormai superato dall’aver individuato nell’art. 2 Cost il fondamento della tutela dell’autonomia negoziale nella Carta Costituzionale.

Un’interpretazione evolutiva dell’art. 2 Cost. considera la norma fondamento della categoria dei diritti della persona umana, intesa come categoria aperta.

6. Autonomia negoziale e diritti reali

Mentre ai privati è riconosciuta la libertà negoziale, e in particolare la libertà di concludere contratti atipici, i quali non trovano espressa disciplina nella legge, essi non sono invece liberi di creare nuovi diritti reali.

Uno dei principi fondamentali relativi alla categoria dei diritti reali è il cosiddetto principio del “numerus clausus” e di tipicità.

Il principio del numerus clausus indica che i diritti reali sono soltanto quelli previsti e disciplinati dalla legge.

A fondamento del principio di tipicità concorrono più ragioni giustificatrici. In particolare, il potere di porre in essere contratti atipici è previsto soltanto per le obbligazioni nel libro IV del codice (art. 1322 c.c.) e non anche nel libro III per i diritti reali, per i quali, dunque vale l’opposta regola della tipicità.

L’art. 832 c.c. dispone il diritto del proprietario di godere in modo pieno ed esclusivo dei propri beni, secondo limiti e obblighi imposti dalla legge. Pertanto, limiti e obblighi per il proprietario sono soltanto quelli indicati dal legislatore e i privati non possono introdurne nuovi e diversi. Da ciò si ricava che, essendo il diritto reale un limite alle facoltà di godimento del privato, non possono essere creati nuovi diritti reali senza una norma di legge.

Altro argomento può desumersi dall’art. 2643 c.c. che individua tassativamente gli atti soggetti a trascrizione. La norma non prevede la possibilità di trascrivere un atto costitutivo di un diritto reale atipico. Un diritto reale non trascritto perderebbe le caratteristiche di assolutezza, inerenza, immediatezza.

Infine, la creazione di un diritto reale atipico violerebbe il principio di ordine pubblico economico di cui all’art. 41 Cost., volto a favorire la libera circolazione dei beni e della ricchezza.

7. Il contratto atipico di concessione ad aedificandum, e in particolare, l’installazione di impianti di telefonia mobile sul lastrico solare condominiale

Fatte tali premesse sulle nozioni di autonomia negoziale da un lato, e sul principio di tipicità dei diritti reali dall’altro, è ora possibile esaminare il contratto atipico di concessione ad aedificandum con particolare riferimento all’installazione di impianti di telefonia mobile sul lastrico solare condominiale.

Tale questione ha recentemente interessato la Corte di Cassazione[1] che si è interrogata sulla qualificazione e sulla disciplina applicabile al contratto con cui un condomino concede a un terzo, a titolo oneroso, il godimento del lastrico solare di proprietà comune per installarvi un ripetitore di segnale.

Nel caso in cui l’installazione è frutto di una concessione ad effetti obbligatori, lo schema negoziale di riferimento è un contratto atipico di concessione ad aedificandum; se la concessione è ad effetti reali, lo schema negoziale è quello del contratto costitutivo del diritto di superficie.

La ragione del suddetto quesito è collegata alla verifica del rapporto tra detto contratto e l’art. 1108 c.c. che prevede il consenso unanime di tutti i condomini per “gli atti di alienazione o di costituzione di diritti reali sul fondo comune e per le locazioni di durata superiore a nove anni.”

Preliminarmente, i giudici di legittimità hanno precisato che i ripetitori telefonici devono essere considerati beni immobili ai sensi dell’art. 812, co. 1, c.c. I ripetitori telefonici possono rientrare tra le “altre costruzioni, anche se unite al suolo a scopo transitorio” indicate dalla predetta norma. La giurisprudenza ritiene che la nozione di costruzione si estenda al di là delle realizzazioni di tipo strettamente edile, fino a ricomprendere qualsiasi manufatto con caratteristiche di consistenza e stabilità, incorporato o materialmente congiunto al suolo, anche se a scopo transitorio e a prescindere dal materiale impiegato.

Ai fini della qualificazione come bene immobile, l’incorporazione cui fa riferimento l’art. 812 c.c. è intesa come relazione strumentale tra bene incorporato e bene incorporante. È rilevante l’idoneità del bene a formare l’oggetto di diritti. Oltreché beni immobili, i ripetitori telefonici possono essere considerati vere e proprie costruzioni suscettibili di accessione e possibile oggetto del diritto di superficie.

Muovendo da tali premesse, la Cassazione ha affermato che se un ripetitore è un bene immobile e una costruzione, l’interesse del proprietario del lastrico solare di concedere ad altri, a titolo oneroso, la facoltà di installarvi e mantenervi un ripetitore per un certo tempo, può realizzarsi sia tramite un contratto ad effetti reali, sia tramite un contratto ad effetti obbligatori. In particolare, sia attraverso la costituzione di un diritto di superficie, che di un accordo riconducibile al contratto atipico di concessione dello jus ad aedificandum.

Ne consegue che, in ambito condominiale, se le parti hanno attribuito effetti reali all’accordo concluso, lo schema negoziale sarà un contratto costitutivo di un diritto di superficie, da approvare all’unanimità dei condomini.

Se l’effetto perseguito è invece quello obbligatorio si avrà un contratto tipico di concessione ad aedificandum di natura personale, con cui il proprietario di un’area concede ad altri il diritto personale di edificarvi, godere e disporre dell’opera per la durata del contratto, e asportarla al termine.

Tale contratto costituisce titolo idoneo a impedire l’accessione al pari del diritto di superficie ed è soggetto alla disciplina della locazione e all’approvazione della maggioranza dei condomini, se di durata maggiore a 9 anni.

Nel caso di specie si ravvisa un tipo di locazione anomalo soggetto sia alla disciplina del contratto di locazione sia ai patti negoziali.

8. Conclusioni

In conclusione, lo schema negoziale con cui il proprietario ha inteso cedere ad altri, a titolo oneroso, la facoltà di installarvi e mantenervi per un certo periodo di tempo un ripetitore telefonico può essere sussunto sia in un contratto ad effetti reali, che in un contratto ad affetti obbligatori. Nel primo caso si avrà un contratto costitutivo di un diritto di superficie; nel secondo caso, invece, un contratto atipico di concessione dello jus ad aedificandum. Quest’ultimo, in particolare, è stato definito come un contratto anomalo di locazione e pertanto soggetto alla disciplina integrativa del contratto di locazione e agli accordi delle parti.

La qualificazione del predetto contratto nell’uno o nell’altro senso è una questione di interpretazione contrattuale che rientra nei poteri del giudice nel rispetto dell’autonomia negoziale ex art. 1322 c.c.

[1] Cass., Sez. Un., n. 8434/2020

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Ambra Calabrese

Avvocato

Laurea Magistrale in Giurisprudenza presso l'Università degli Studi di Catania, con tesi di laurea in diritto processuale penale dal titolo "L'avviso di conclusione delle indagini preliminari". Conseguimento del diploma di specialista in professioni legali presso la Scuola di specializzazione per le professioni legali "La Sapienza" di Roma. Abilitazione all'esercizio della professione forense presso la Corte d'Appello di Roma. Master in Diritto di famiglia e minori conseguito presso Studio Cataldi in collaborazione con il Centro Studi di Diritto di famiglia e dei minori di Roma. Funzionario amministrativo presso il Ministero dell'agricoltura, della sovranità alimentare e delle foreste.

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