L’autotutela negli appalti pubblici

Un aspetto particolarmente importante della disciplina dei contratti pubblici, e in particolare delle procedure ad evidenza pubblica, è sicuramente rappresentato dalla possibilità per la p.a. di esercitare il potere di autotutela decisoria, in qualità di stazione appaltante.

L’autotutela è una particolare forma di azione della p.a. che si estrinseca nella rivalutazione di un atto dalla stessa precedentemente emanato, al fine di prevenire o comunque evitare l’instaurazione di eventuali controversie aventi ad oggetto il proprio operato.

Per autotutela, dunque, si intende la possibilità della p.a. di attivarsi al fine di risolvere i conflitti, potenziali o attuali, derivanti dalla sua attività, senza necessità di ricorrere all’autorità giurisdizionale.

Parte della dottrina tende a distinguere tra autotutela decisoria di tipo diretto ed autotutela decisoria di tipo indiretto, a seconda che l’intervento della p.a. avvenga o meno spontaneamente.

L’autotutela decisoria di tipo diretto o spontaneo può avere sostanzialmente tre differenti esiti, ovvero comportare la demolizione, la conservazione o la conferma dell’atto oggetto di rivalutazione.

Come previsto dall’art. 21 nonies l. n. 241/1990, i presupposti per l’esercizio del potere di annullamento in autotutela da parte della p.a. sono individuati nella illegittimità del provvedimento, nella sussistenza di un interesse pubblico all’eliminazione dell’atto, da contemperare con gli interessi dei soggetti destinatari dell’atto stesso, nonché nella ragionevolezza dei tempi entro i quali l’atto può essere annullato. Il termine ragionevole entro il quale può essere esercitato l’annullamento, in particolare, non può superare i diciotto mesi dall’adozione dell’atto.

In pratica, attraverso la previsione di tali restrizioni all’esercizio del potere di annullamento in autotutela, il legislatore ha voluto bilanciare esigenze contrapposte, da un lato quella di tutela della legalità e dall’altro quella di certezza e stabilità dei rapporti giuridici facenti capo alla p.a.

Quanto al potere di revoca, invece, l’art. 21 quinques l. n. 241/1990 prevede tre differenti ipotesi in presenza delle quali la p.a. può procedere alla revoca di un provvedimento in precedenza emanato, ovvero la sopravvenienza di fatto o di diritto e l’esercizio del c.d. ius poenitendi.

Con riferimento alla revoca giustificata da “sopravvenuti motivi di interesse pubblico”, l’amministrazione revisiona il suo precedente a cagione di un cambiamento imprevedibile e dunque alla stessa non imputabile.

Secondo la giurisprudenza, per contro, nel caso di sopravvenienza di fatto occorre verificare concretamente se il mutamento della situazione fattuale fosse o meno prevedibile da parte della p.a. al momento dell’emanazione del provvedimento oggetto di revisione; solo qualora si accertasse il carattere dell’imprevedibilità, infatti, le conseguenze derivanti dalla revoca per sopravvenienze di diritto si applicherebbero anche a quella per sopravvenienze di fatto.

Diversamente, qualora si dovesse verificare un margine di prevedibilità delle condizioni  fattuali che hanno condotto la p.a. a revisionare il precedente provvedimento, allora troverebbero applicazione la prescrizioni inerenti alla c.d. revoca penitenziale, la quale comporta per la p.a. l’obbligo di procedere al risarcimento del danno patito dal privato, comprensivo sia del danno emergente che del lucro cessante.

Lo stesso avviene nella terza ipotesi di revoca prevista dal legislatore, ossia in quella conseguente ad una diversa valutazione dell’interesse pubblico originario, la quale è certamente collegata ad un profilo di colpa dell’amministrazione, in considerazione del fatto che una diversa valutazione dell’interesse pubblico originario, non mutato rispetto all’originaria statuizione, deve certamente ritenersi violativa dei canoni di correttezza e buona fede ai quali la p.a. deve necessariamente conformarsi.

L’amministrazione è tenuta al risarcimento del danno subito e provato dal privato, d’altra parte, in caso di revoca illegittima, ovvero avvenuta al di fuori dei presupposti di legge previsti per il suo esercizio.

La revoca, in ogni caso, determina l’inidoneità del provvedimento revocato a produrre effetti e, nel caso in cui comporti pregiudizi a danno dei soggetti direttamente interessati, obbliga l’amministrazione a provvedere al loro indennizzo.

Come previsto dal comma 1 bis dell’art. 21 quinques l. n. 241/1990, ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole od istantanea incida su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati deve essere parametrato al solo danno emergente e tener conto sia dell’eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico, sia dell’eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti nell’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico.

Secondo quanto osservato da attenta dottrina, destano qualche perplessità i criteri delineati dal legislatore al fine di determinare l’indennizzo dovuto al privato nel caso di revoca che influisce su rapporti negoziali.

In primo luogo, osserva la dottrina, non si comprende la scelta del legislatore di limitare il campo di applicazione della disposizione solo ad una particolare categoria di revoca, rimanendo invece dubbia la disciplina applicabile alla revoca che si riflette su rapporti aventi carattere amministrativo.

In secondo luogo, quanto alla limitazione dell’indennizzo al solo danno emergente, essa appare certamente giustificata dalla natura della responsabilità che deriva in capo alla p.a. in caso di revoca legittima, in quanto trattasi di una forma di responsabilità c.d. da atto lecito, la quale non può condurre ad un vero e proprio risarcimento, come tale comprensivo anche del lucro cessante.

Per contro, risulta di difficile comprensione l’espressione utilizzata dal legislatore, il quale non equipara l’indennizzo al danno emergente, ma utilizza il secondo come termine di riferimento per la determinazione del primo. Il parametro che si usa per quantificare un risultato, si evidenzia, non necessariamente coincide con il risultato medesimo, con la conseguenza che l’indennizzo, pur dovendo essere calcolato sulla base del danno emergente, può tuttavia scendere anche al di sotto di tale soglia o, secondo alcuni, anche essere calcolato in aumento rispetto a tale parametro.

Secondo la dottrina, d’altronde, desta quale perplessità la previsione secondo cui l’indennizzo va determinato prendendo in considerazione la conoscenza o la conoscibilità da parte del privato della contrarietà dell’atto all’interesse pubblico. I dubbi, nello specifico, sorgono sul piano applicativo: ci si chiede, infatti, come il privato possa essere effettivamente consapevole di tale contrarietà, posto che egli non ha certamente le capacità e le competenze per effettuare tale valutazione; d’altra parte, si dice, la scelta di ciò che è conforme all’interesse pubblico rappresenta una prerogativa che deve essere riservata alla p.a., quale tipica espressione del merito amministrativo.

Corretta è invece la previsione della diminuzione dell’indennizzo nel caso in cui il privato abbia concorso a determinare l’erronea valutazione della p.a., la quale deve ritenersi espressione della previsione di cui all’art. 1227 c.c.; non del tutto comprensibile, invece, è il riferimento all’eventuale concorso di “altri” nell’erronea valutazione della compatibilità  dell’atto revocato con l’interesse pubblico.

Posto che la revoca non riguarda un provvedimento viziato e come tale illegittimo, essa, a differenza dell’annullamento, ha efficacia ex nunc, salvaguardando gli effetti medio tempore prodotti dall’atto.

L’operatività non retroattiva della revoca presuppone che essa possa avere ad oggetto solo provvedimenti ad efficacia durevole; essa, pertanto, non ha ragion d’essere con rifermento ai provvedimenti che abbiano già esaurito i propri effetti, come quelli istantanei o quelli interamente eseguiti.

Come chiarito dalla giurisprudenza, anche la revoca, come l’annullamento d’ufficio, deve essere necessariamente preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento all’interessato, salvo comprovate esigenze di urgenza adeguatamente motivate.

Analogamente all’annullamento, inoltre, anche la revoca è soggetta al principio del contrarius actus, secondo il quale gli atti di secondo grado in autotutela devono seguire la stessa procedura osservata per l’adozione del provvedimento poi ritirato ed essere disposti dallo stesso organo che li ha emanati.

Tanto premesso in ordine ai poteri di annullamento e revoca in autotutela, in materia di contratti pubblici deve rilevarsi una particolarità rispetto all’ipotesi generale, in quanto l’amministrazione assume in tale ambito le vesti del contraente privato, ponendosi in posizione di sostanziale parità con la controparte, ma rimanendo comunque titolare di poteri amministrativi specifici, quale appunto quello di autotutela.

In materia di appalti pubblici di lavori, la previgente disciplina di cui al d. lgs. n. 163/06 configurava in capo alla p.a. un potere di recesso e di risoluzione: per tale specifica tipologia di appalto pubblico, in particolare, l’art. 134 prevedeva un recesso ad nutum della p.a., dal quale derivava in capo all’appaltatore il diritto al rimborso dei lavori eseguiti, dei materiali esistenti e del decimo dell’importo dei lavori non eseguiti.

Secondo parte della dottrina, tuttavia, il recesso avrebbe dovuto applicarsi in via analogica anche agli appalti di servizi e forniture, nonostante l’omesso rinvio dell’art. 297 d.p.r. n. 207/10 (regolamento per l’attuazione del codice), il quale richiamava esclusivamente l’applicazione degli articoli da 135 a 140 del d. lgs. n. 163/06 e non anche l’art. 134 in tema di recesso.

L’art. 135, invece, disciplinava la risoluzione del contratto in caso di reati accertati e di decadenza dall’attestazione di qualificazione: nel caso di sentenza di condanna, in particolare, la risoluzione veniva configurata come una mera proposta rivolta dal responsabile del procedimento alla stazione appaltante; al contrario, assumeva carattere obbligatorio nell’ipotesi di decadenza dall’attestazione. In entrambe i casi, veniva comunque garantito all’appaltatore il pagamento dei lavori eseguiti, dedotti gli oneri aggiuntivi derivanti dallo scioglimento del contratto.

La risoluzione del contratto di appalto, inoltre, era prevista dall’art. 136 a fronte del grave inadempimento dell’appaltatore; anche in questa ipotesi era garantito il pagamento dei lavori eseguiti.

Quanto alle concessioni, oltre a non prevedere quelle di fornitura, il previgente codice appalti estendeva l’applicazione di forme di autotutela privatistica alle sole concessioni di lavori, con esclusione delle concessioni di servizi, le quali erano esclusivamente soggette al rispetto dei principi generali di cui all’art. 27.

L’art. 158 vecchio codice, in particolare, attribuiva alla p.a. il potere di risoluzione per inadempimento del concedente e di revoca per motivi di pubblico interesse, mantenendo fermo anche in questo caso il diritto al rimborso del concessionario.

Detto questo, con specifico riferimento agli appalti pubblici, al fine di limitare l’esercizio  da parte della p.a. del potere di revoca in autotutela dell’aggiudicazione dopo la stipula del contratto, ed evitare così che la p.a. potesse incidere in via unilaterale sul negozio concluso in veste di contraente privato e dunque su di un piano di sostanziale parità con la controparte, la giurisprudenza amministrativa aveva chiarito che la sussistenza di un potere privatistico esclude di per sé la titolarità di un potere pubblicistico e viceversa.

Secondo tale assunto, dunque, l’introduzione dell’istituto del recesso, ex art. 134 d. lgs. n. 163/06, con specifico riferimento agli appalti pubblici di lavori, finiva per escludere l’esercizio del potere di revoca dell’aggiudicazione dopo la stipulazione del contratto, stante l’analogia tra i suddetti poteri.

Per contro, si riteneva invece sempre esercitabile il potere di annullamento, avendo come presupposto l’illegittimità originaria del provvedimento.

Ciò, in particolare, valeva solo per gli appalti pubblici, in quanto, come detto, per le concessioni di lavori la stessa legge sanciva espressamente il potere di revoca d’ufficio dell’atto per motivi di pubblico interesse, prevedendo nel caso un rimborso per il concessionario.

Attualmente, la disciplina fornita dal nuovo codice degli appalti pubblici (d.lgs. n. 50/16), risulta fortemente influenzata dal recepimento delle direttive europee in materia di appalti e concessioni, le quali hanno determinato un ridimensionamento dei poteri pubblicistici della p.a.

In tema di appalti, l’art. 108 d.lgs. n. 50/16 ha previsto la risoluzione del contratto, distinguendola in facoltativa, nelle ipotesi di cui al primo comma, ed obbligatoria, in quelle del secondo comma. Tale norma ricalca sostanzialmente quanto previsto dal previgente art. 135, riassorbendo anche l’ulteriore previsione del vecchio art. 136 per il caso di grave inadempimento dell’appaltatore.

Il successivo art. 109 nuovo codice appalti, d’altra parte, salva l’operatività del c.d. recesso automatico di cui al codice antimafia (d.lgs. n. 159/11), conferma la previsione del recesso ad nutum. Analogamente alla precedente formulazione, in caso di recesso l’appaltatore avrà diritto al rimborso dei lavori eseguiti, dei materiali esistenti e del decimo dell’importo dei lavori non eseguiti.

Per gli appalti pubblici, dunque, essendo rimasta sostanzialmente invariata la disciplina alla quale sono sottoposti in materia di recesso e risoluzione per inadempimento, valgono le medesime considerazioni alle quali la giurisprudenza era pervenuta sotto la vigenza del vecchio codice, ovvero l’esclusione del potere di revoca in autotutela dell’aggiudicazione dopo la stipulazione del contratto e la piena operatività, anche dopo la conclusione del negozio, del potere di annullamento.

Con riguardo alle concessioni, invece, deve rilevarsi in primo luogo che la nuova disciplina, diversamente da quella precedente, si applica anche alle concessioni di servizi e di forniture, e non solo a quelle di lavori.

In secondo luogo, deve evidenziarsi come l’art. 176 nuovo codice modifichi integralmente la previgente normativa, sancendo in capo al concedente i poteri di cessazione o annullamento d’ufficio, revoca e risoluzione per inadempimento del contratto/concessione. Tale norma, d’altronde, fa salva l’applicazione delle norme in materia di autotutela di cui agli articoli 21 quinques e 21 nonies l. n. 241/90.

L’art. 176 del d. lgs. n. 50/16, nello specifico, distingue le ipotesi in cui il vizio provenga dal concessionario da quelle nelle quali dipende dall’amministrazione, prevedendo che quando l’annullamento d’ufficio dipenda da vizio non imputabile al concessionario ovvero quando la concessione sia risolta per inadempimento dell’amministrazione aggiudicatrice ovvero quest’ultima revochi la concessione per motivi di pubblico interesse, spettano al concessionario il valore delle opere realizzate e gli oneri accessori (nel caso in cui l’opera non abbia ancora superato la fase di collaudo, in particolare, è previsto il rimborso dei costi effettivamente sostenuti dal concessionario), le penali e gli altri costi sostenuti o da sostenere in conseguenza della risoluzione, nonché un indennizzo a titolo di risarcimento del mancato guadagno.

Un aspetto particolarmente dibattuto in tema di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione definitiva dopo la conclusione del contratto, aveva riguardato la giurisdizione competente.

Sulla questione si erano contrapposti due orientamenti: una prima impostazione incardinava la giurisdizione innanzi al giudice amministrativo fino all’avvenuta aggiudicazione, mentre riteneva sussistente la giurisdizione del giudice ordinario nella fase successiva alla stipula del contratto.

Secondo un altro indirizzo, invece, era il giudice amministrativo a doversi considerare quale giudice naturale della procedura ad evidenza pubblica, con conseguente attribuzione ad esso della giurisdizione in materia di annullamento dell’aggiudicazione e dichiarazione di inefficacia del contratto.

Al contrasto ha posto fine l’art. 133 c.p.a., il quale prevede espressamente che siano devolute al giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto la dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione.

Come previsto dalla legge, a seconda della natura del vizio che ha cagionato l’annullamento dell’aggiudicazione, questo determina  (art. 121 c.p.a.) o può determinare (art. 122 c.p.a.) la declaratoria di inefficacia del contratto.

La questione che si pone con riguardo a quanto sancito dal legislatore nelle norme indicate concerne il mancato coordinamento con la disciplina in materia di autotutela, non essendo chiara l’applicazione della predetta normativa all’ipotesi in cui l’annullamento dell’aggiudicazione sia avvenuto in sede di autotutela da parte della p.a., rendendo particolarmente problematica ed incerta l’individuazione dei poteri esercitabili dal giudice amministrativo nell’ipotesi in cui l’annullamento non sia avvenuto in ambito giurisdizionale.

Per una parte della giurisprudenza, infatti, nel caso in cui l’aggiudicazione venga annullata in autotutela dalla p.a., il giudice amministrativo sarebbe vincolato alla dichiarazione di inefficacia del contratto, non potendo esercitare la discrezionalità riconosciutagli dalla legge in merito, in quanto, si osserva, la valutazione in ordine all’opportunità di conservare il negozio, e dunque la considerazione dell’interesse pubblico ad esso sottostante, è già stata operata dalla p.a. nel momento in cui la stessa ha provveduto ad esercitare l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione.

Tutto ciò premesso, a conclusione di quanto affermato si può rilevare come in materia di contratti pubblici il potere di autotutela della p.a. abbia perso il suo originario carattere di generalità, per far spazio all’applicazione di istituti di origine civilistica, come il recesso e la risoluzione del contratto, i quali trovano nel nuovo codice appalti ancora maggiore applicazione, consentendo l’esercizio dell’autotutela in casi specifici e residuali.

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Avv. Riccardo Cuccatto

L'avvocato Cuccatto è titolare di uno studio legale in provincia di Torino con pluriennale esperienza nel campo del diritto civile, penale ed amministrativo. L'avvocato è inoltre collaboratore esterno di un importante studio legale di Napoli, specializzato nel diritto civile. Quale cultore della materie giuridiche, l'avvocato è autore di numerose pubblicazioni in ogni campo del diritto, anche processuale. Forte conoscitore della disciplina consumeristica e dei diritti del consumatore, l'avvocato fornisce la propria rappresentanza legale anche a favore di un'associazione a tutela dei consumatori. Quale esperto di mediazione e conciliazione, l'avvocato è infine un mediatore professionista civile e commerciale.

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