Lavorare da casa? No, grazie

Analisi critica della normativa in materia di Smart Working: discrasie applicative e prospettive di riforma.

Sommario: Introduzione: le promesse vanno sempre mantenute – 1. Analisi delle principali criticità della normativa in materia di Lavoro Agile – 1.1. Il potere di controllo a distanza e il diritto alla riservatezza del lavoratore – 1.2. Il potere disciplinare del datore di lavoro – 1.3. La tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro – 1.4. L’assicurazione obbligatoria per gli infortuni e le malattie professionali nel rapporto di lavoro agile – 2. Osservazioni conclusive: lavorare da casa? Si, ma con le dovute cautele e le adeguate tutele

Introduzione: le promesse vanno sempre mantenute

Le premesse vanno sempre mantenute, infatti, con questo scritto, che rappresenta una sorta di sequel del precedente articolo “Avvocati vs. coronavirus: la soluzione c’è e si chiama smart working”, ci si propone di affrontare e di analizzare gli aspetti di maggiore criticità presenti nella normativa in materia di lavoro agile. Per fare ciò si dovrà procedere con un’opera di progressiva decostruzione dell’impianto argomentativo del precedente elaborato che era fortemente sbilanciato ad evidenziare le molteplici opportunità e i plurimi vantaggi che il lavoro a distanza comportava per le aziende, gli studi professionali e per i lavoratori stessi. In questo articolo, al contrario, lo scopo sarà quello di vagliare e approfondire tutte le criticità e le inadeguatezze dell’attuale disciplina normativa in materia di smart working che, così come attualmente disciplinato nel nostro ordinamento, rischia di diventare controproducente non solo per il datore di lavoro, ma anche per il lavoratore stesso. All’esito della trattazione ci si auspica che il lettore, attraverso una comparazione con il precedente scritto, sarà certamente in possesso di tutti gli strumenti e le conoscenze per attuare un equo bilanciamento fra le criticità e le opportunità che comporta lavorare in regime di smart working.

1. Analisi delle principali criticità della normativa in materia di lavoro agile

La Legge 22 maggio 2017, n. 81 e la Direttiva n. 3/2017 sono le uniche fonti normative che il legislatore italiano ha previsto per il lavoro agile, tuttavia, nonostante l’assenza di una complessa stratificazione legislativa, numerose sono le “zone grigie” e le problematicità che ivi si riscontrano.[1].

Nel seguente paragrafo sono state individuate quattro macro aree di criticità: il potere di controllo a distanza e il diritto alla riservatezza del lavoratore; il potere disciplinare del datore di lavoro; la tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro; l’assicurazione obbligatoria per gli infortuni e le malattie professionali nel rapporto di lavoro agile.

1.1. Il potere di controllo a distanza e il diritto alla riservatezza del lavoratore

L’articolo 21 della Legge n. 81/2017 disciplina, al primo comma, il potere di controllo del datore di lavoro sull’attività lavorativa del dipendente, rinviando a quanto disposto dall’articolo 4 della Legge 20 maggio 1970, n. 300 e successive modificazioni. L’articolo 4, nella sua versione originaria, al primo comma, vietava l’uso di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature per il controllo a distanza dell’attività dei lavoratori; mentre al secondo comma consentiva l’installazione di impianti e apparecchiature, dai quali derivasse anche la possibilità di un controllo a distanza sull’attività dei lavoratori, solo per ragioni organizzative, produttive e di tutela della sicurezza del lavoro. Nell’ultimo decennio, l’avvento delle nuove tecnologie digitali nei luoghi di lavoro ha contribuito a rendere il tema del potere di controllo a distanza sulla prestazione dei lavoratori sempre più complesso e controverso, tale per cui si è reso necessario un intervento riformatore dell’articolo 4 dello Statuto dei lavoratori con l’articolo 23 del D.lgs. 14 settembre 2015, n. 151 (poi corretto con l’articolo 5, comma 2, del D.lgs. 24 settembre 2016, n. 185).

In un contesto in cui, alla luce delle innovazioni tecnologiche, si scontrano esigenze opposte, quali la tutela della personalità del lavoratore e l’evoluzione dei sistemi di produzione e dei modelli organizzativi, l’obiettivo principale della riforma è stato quello di realizzare un contemperamento più equo e moderno tra le esigenze produttive ed organizzative dell’impresa e la tutela della dignità e della riservatezza del lavoratore. Volgendo lo sguardo al testo riformato dell’articolo 4 se ne può percepire l’evoluzione enucleando alcuni profili che evidenziano i tratti di discontinuità rispetto alla norma statutaria.

Il primo comma dell’articolo 4 disciplina l’oggetto dei controlli a distanza. Il legislatore del Jobs Act ha provveduto ad eliminare l’esplicito divieto di controllo a distanza della prestazione lavorativa, sancendo una sorta di “permesso condizionato” di utilizzo degli impianti audiovisivi e di altri strumenti dai quali possa derivare anche la possibilità di un controllo a distanza dell’attività del lavoratore esclusivamente per esigenze organizzative e produttive, per la sicurezza del lavoro o per la tutela del patrimonio aziendale. Gli aspetti più innovativi riguardano in primo luogo il riferimento al “patrimonio aziendale”, in secondo luogo la distinzione fra impiego e installazione, infine le condizioni di legittimità dei controlli a distanza.

a) Con riferimento al patrimonio aziendale l’aggiunta è un mero completamento ed un ulteriore rafforzamento dell’ambito di operatività dei controlli a distanza, ma non muta l’idea del legislatore di riferire tali controlli direttamente all’attività imprenditoriale nell’interesse dell’organizzazione stessa e attribuire ai controlli solo un’incidenza indiretta e mediata sull’attività del lavoratore. Diverse sono le interpretazioni che attengono al significato di “patrimonio aziendale”: l’interpretazione estensiva fa rientrare nella nozione anche le prestazioni rese dai lavoratori, mentre quella restrittiva identifica solamente i beni aziendali o dell’amministrazione.

b) Il secondo profilo concerne la differenza fra impiego e installazione: con il primo termine il legislatore fa riferimento ai limiti posti al potere di controllo, esercitabile dal datore solo se causalmente giustificato; mentre con il termine “installazione” intende individuare le modalità operative del controllo realizzato con la predisposizione dei mezzi (gli impianti audiovisivi e gli altri strumenti) che deve essere preventivamente approvata dall’organizzazione sindacale o dall’Ispettorato del lavoro.

c) Riguardo alle condizioni di legittimità dei controlli a distanza, il legislatore si è fatto carico del problema ricorrente nella prassi delle aziende pluri-localizzate che si avvalgono di sistemi di controllo a distanza identici da installare nelle varie unità produttive, stabilendo che l’accordo sindacale possa essere stipulato anche con le «associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale quando i controlli a distanza riguardano imprese con unità produttive ubicate in diverse province». Tuttavia non sono espressamente individuati i criteri per valutare i sindacati comparativamente più rappresentativi devolvendo così la tematica all’autonomia della contrattazione collettiva. Un ulteriore elemento di novità concerne l’autorizzazione amministrativa dell’Ispettorato del lavoro territorialmente competente che può essere richiesta solo dopo avere negativamente sperimentato la via dell’accordo sindacale.

Il secondo comma dell’articolo 4 specifica la regola per la quale i controlli a distanza di cui al primo comma non si applicano «agli strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa e agli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenza». Gli scenari aperti dalla digitalizzazione dei processi produttivi e le prospettive della smart factory rendono instabile e, a volte, impossibile individuare la linea di confine fra gli strumenti utilizzati dal lavoratore per esercitare l’attività lavorativa e quelli utilizzati dal datore per effettuare i controlli a distanza in quanto lo stesso bene può essere, allo stesso tempo, sia strumento di controllo sia strumento di lavoro. Compito della giurisprudenza e dell’interprete sarà dunque quello, caso per caso, di individuare e ricondurre i beni aziendali concessi al lavoratore nell’ottica dell’esecuzione della prestazione lavorativa: nel primo caso sarà possibile per il datore esercitare un controllo a distanza; mentre nel caso in cui tali beni non dovessero essere ricondotti alle modalità di esecuzione della prestazione lavorativa non sarà possibile esercitare il controllo sull’attività del lavoratore. Appare, invece, più agevole l’identificazione degli «strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze» che sembrano coincidere con i comuni lettori badge. Incerto è anche il significato di “presenza”: il legislatore non specifica se debba essere solo fisica oppure anche digitale, per esempio con connessioni o collegamenti telematici. A completamento della disamina del secondo comma si evidenzia come la norma vigente equipari i controlli delle presenze a quelli derivanti dagli strumenti di lavoro per i quali, anche laddove possa derivare un potenziale controllo a distanza, non si ravvisa alcun obbligo per il datore di raggiungere un’intesa sindacale o di ottenere un’autorizzazione amministrativa; di fatto dunque il controllo a distanza dell’attività del lavoratore si considera “libero” a tutti gli effetti, non sussistendo i limiti di cui al primo comma dell’articolo 4.

Nel terzo comma dell’articolo 4 è racchiusa la tutela del dipendente destinata ad operare nella fase in cui, all’esito dei controlli a distanza legittimamente effettuati in conformità ai commi 1 e 2, il datore di lavoro si avvalga dei dati acquisiti utilizzandoli «per tutti i fini connessi al rapporto di lavoro». Con l’articolo 23 del D.lgs. 14 settembre 2015, n. 151, si è apportata una modifica alla formulazione originaria dell’articolo 4 distinguendo fra un controllo a distanza “sugli impianti” e un controllo a distanza “sugli strumenti di lavoro”. I primi, finalizzati alla vigilanza sulla prestazione lavorativa, continuano ad essere vietati, ad esclusione del caso in cui, previo accordo o autorizzazione, le apparecchiature installate siano dirette ad organizzare il lavoro (esigenze organizzative e produttive), a garantire la sicurezza, cui si aggiunge la tutela del patrimonio aziendale. Per quanto concerne il controllo a distanza “sugli strumenti di lavoro” si stabilisce che il datore possa utilizzare le informazioni raccolte «per tutti i fini connessi al rapporto di lavoro a condizione che sia data al lavoratore adeguata informazione circa le modalità d’uso degli strumenti concessi in dotazione, le modalità di effettuazione dei controlli e che sia rispettato quanto disposto dal Codice della Privacy». In questi casi, dunque, il datore di lavoro, una volta fornite le generiche informazioni circa le modalità d’uso degli strumenti di lavoro concessi in dotazione e, nel rispetto della normativa della privacy, potrà utilizzare gli elementi raccolti, tramite tali apparecchiature, anche al fine di valutare la diligenza del dipendente nell’adempimento dei propri obblighi, con evidenti implicazioni per quanto concerne il profilo disciplinare del lavoratore.

A tal proposito, non si può trascurare il fatto che, sempre più spesso, è proprio l’attività di lavoro che si svolge a distanza, attraverso nuove e “agili” modalità di esecuzione della prestazione lavorativa; questo dunque rappresenta il punto di incontro fra la normativa in materia di controlli a distanza e quella in materia di smart working. Tuttavia, è opportuno evidenziarlo fin dalle premesse, il raccordo tra il lavoro agile e la disciplina dei controlli a distanza è appena accennato nella Direttiva n. 3/2017 e nella Legge 22 maggio 2017, n. 81 in cui si stabilisce, all’articolo 21, un generale rinvio all’articolo 4 della Legge 20 maggio 1970, n. 300 e successive modificazioni; segno per cui il legislatore non ha previsto una disciplina ad hoc, sottovalutando un problema assai complesso e di grande attualità.

La disciplina normativa del lavoro agile si muove nell’ottica di un’ampia autonomia di organizzazione in capo al lavoratore e nell’alleggerimento degli oneri per imprese ed amministrazione, tuttavia, si evidenzia come la cornice legale della prestazione agile sia quella del lavoro subordinato, sicché restano fermi i “doveri di protezione” del creditore di lavoro. Ciò premesso, si riscontra una fondata preoccupazione rappresentata dal fatto che, nell’ambito dell’accordo individuale, per la regolamentazione del potere datoriale di controllo prevarranno inevitabilmente le esigenze dell’impresa o dell’amministrazione a discapito di diritti costituzionalmente tutelati, quali la dignità personale e la riservatezza del lavoratore. Di fronte ad una situazione in cui, da una parte, i lavoratori sempre più spesso per eseguire la prestazione lavorativa si servono di strumenti tecnologici che costituiscono parte integrante dei mezzi attraverso i quali il datore monitora l’attività del dipendente e, dall’altra, nella quale il legislatore del Jobs Act ha avviato una progressiva “liberalizzazione” dell’utilizzo dei dati raccolti attraverso gli strumenti che permettono un controllo a distanza con evidenti (e preoccupanti) risvolti disciplinari, si reputa che un ruolo cardine, a tutela della libertà personale e della riservatezza del lavoratore, debba essere esercitato dalle organizzazioni sindacali e dall’Autorità garante per la protezione dei dati personali. Gli interventi del Garante della privacy, finalizzati a ristabilire un bilanciamento fra il diritto alla riservatezza del lavoratore e l’esigenza di controlli a distanza del datore di lavoro, sono costruiti principalmente su due cardini: da un lato, la disciplina del Codice in materia di protezione dei dati personali trova applicazione espressa anche in ambito lavorativo e, dall’altro lato, è lo stesso articolo 4 riformato che rinvia espressamente alla disciplina dello stesso Codice Privacy. Il nuovo comma 3 dell’articolo 4 compie una sorta di “rinvio incrociato” tra Codice della privacy e Statuto dei lavoratori; tuttavia ci si domanda se quanto previsto dal legislatore possa rappresentare un efficace argine su cui fondare un rinnovato divieto di controllo a distanza sugli adempimenti connessi al rapporto di lavoro. La risposta è complessa e solo i risvolti futuri saranno in grado di dimostrare la bontà del recente intervento legislativo, tuttavia, ciò che è certo, è che la via percorsa dal legislatore del Jobs Act sia quella di ampliare il novero delle possibili finalità di utilizzo dei dati raccolti richiamando «tutti i fini connessi al rapporto di lavoro».

1.2. Il potere disciplinare del datore di lavoro

Una delle peculiarità del lavoro agile è costituita dal fatto che vari aspetti inerenti la gestione del rapporto di lavoro sono demandati, per espressa previsione legislativa, all’accordo delle parti che deve essere stipulato per iscritto ai fini della regolarità amministrativa e della prova. In particolare, anche la definizione delle modalità con le quali viene esercitato il potere disciplinare viene delegata all’accordo individuale di lavoro agile; il legislatore al secondo comma dell’articolo 21 della L. n. 81/2017 stabilisce che: «l’accordo relativo alle modalità di lavoro agile deve individuare le condotte, connesse all’esecuzione della prestazione lavorativa all’esterno dei locali aziendali, che danno luogo all’applicazione di sanzioni disciplinari». Si tratta di una disposizione che pone rilevanti questioni di carattere interpretativo in quanto la scelta di rimettere all’accordo delle parti l’individuazione delle condotte disciplinarmente rilevanti costituisce una novità assoluta nell’ambito della gestione del rapporto di lavoro ed il testo, particolarmente criptico, rinvia ad altre discipline vigenti relative all’esercizio del potere disciplinare.

Nel corso del paragrafo si prenderanno in esame quattro profili del potere disciplinare: l’ambito di applicazione della norma; il contenuto dell’accordo relativo alle modalità di lavoro agile; l’individuazione delle condotte che danno luogo all’applicazione delle sanzioni disciplinari; il rinvio alla contrattazione collettiva per l’indicazione delle sanzioni che debbono essere applicate a tali condotte poste in essere dal lavoratore agile.

a) In primo luogo si evidenzia come il testo dell’articolo 21, secondo comma, circoscriva l’ambito relativo all’applicazione della disposizione alle sole condotte relative alla «prestazione di lavoro esterna». Si può quindi chiaramente escludere che l’accordo possa influire sull’esercizio del potere disciplinare rispetto a condotte che si verifichino all’interno dei locali aziendali, che rimarrà regolato dall’ordinaria disciplina legale e contrattuale.

b) Il secondo profilo di interesse interpretativo è quello relativo al contenuto dell’accordo: la disposizione richiama espressamente «le condotte che danno luogo all’applicazione di sanzioni disciplinari» ma, a differenza dell’articolo 7 dello Statuto dei lavoratori, non menziona né le tipologie delle condotte e nemmeno le relative sanzioni. La norma in esame, più che a fornire una maggiore autonomia ai contraenti, pare introdurre un onere di tipizzazione in capo al datore di lavoro il quale dovrà individuare le specifiche condotte “a distanza” che sono rilevanti sul piano disciplinare, e di rendere edotto il dipendente di quali specifiche mancanze relative alla prestazione esterna possano comportare l’applicazione di una sanzione disciplinare. Il datore di lavoro può fare riferimento alle infrazioni tipizzate dalla contrattazione collettiva, tuttavia, tali condotte, spesso non sono affatto compatibili a quelle poste in essere nella prestazione esterna e quindi dovrà predisporre un disciplinare aziendale specifico per la prestazione resa nel rapporto di lavoro agile, nel quale sarà necessario specificare le condotte connaturate alle specifiche peculiarità della prestazione resa “a distanza”. All’interno dell’accordo individuale di lavoro agile dovranno pertanto essere individuate tanto le infrazioni “comuni” legate all’ordinaria prestazione resa all’interno dei locali aziendali, quanto le infrazioni “specifiche o speciali” nel caso in cui la prestazione sia svolta a distanza.

c) Un ulteriore profilo di criticità attiene alla pubblicazione delle nuove condotte che possono determinare conseguenze disciplinari: ciò rinvia all’articolo 7 dello Statuto dei lavoratori che disciplina l’onere di affissione del Codice di comportamento in un luogo accessibile a tutti. La questione principale è quella di stabilire se l’inserimento delle condotte nell’accordo individuale di lavoro agile sia da considerarsi come un onere alternativo rispetto a quello di affissione o, semplicemente, come onere ulteriore. Nella disciplina del lavoro agile lo smart worker organizza la sua attività lavorativa prevalentemente all’esterno dai locali aziendali e non può avere un contatto diretto e costante con il codice disciplinare, per tale ragione la dottrina ha proposto diverse soluzioni sul punto: alcune considerano l’onere di inserimento delle condotte nell’accordo di lavoro agile come alternativo rispetto a quello di affissione, altre come un onere ulteriore, altre ancora prevedono un dovere in capo al datore di redigere un codice disciplinare telematico, il quale dovrà essere notificato al lavoratore contestualmente alla stipula dell’accordo di lavoro agile.

d) L’ultimo profilo di problematicità dell’articolo 21, secondo comma, concerne l’individuazione delle sanzioni disciplinari. L’interrogativo fondamentale riguarda la possibilità riconosciuta in capo ai datori di lavoro, all’interno degli accordi individuali di lavoro agile, di prevedere oltre alle infrazioni (ovvero le particolari condotte “a distanza” cui si faceva cenno poc’anzi) anche nuove tipologie di sanzioni. L’articolo 7, comma 1, dello Statuto dei lavoratori statuisce che «le norme disciplinari (…) devono applicare quanto in materia è stabilito da accordi e contratti di lavoro ove esistano». I contratti collettivi prevedono sanzioni graduali e proporzionate al tipo di infrazione che, al di là di alcune possibili varianti terminologiche, coincidono con il richiamo verbale, l’ammonizione scritta, la multa, la sospensione e il licenziamento disciplinare. Ci si interroga se dette sanzioni c.d. ordinarie contenute nei contratti collettivi siano ancora sufficienti per le nuove condotte poste in essere dal lavoratore agile all’esterno della sede aziendale. Sarà dunque necessario aprire un dialogo fra legislatore e organizzazioni sindacali al fine di predisporre un nuovo quadro sanzionatorio compatibile con le modalità di lavoro agile.

1.3. La tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro

L’articolo 22 della L. n. 81/2017, muovendosi nell’ottica di ridurre gli oneri per le imprese e per le amministrazioni e sfruttando la possibilità concessa al lavoratore di eseguire la prestazione lavorativa all’esterno dalla sede aziendale, prevede una disciplina a dir poco minimalistica in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro.

Il primo comma dell’articolo 22 riprende quanto già stabilito in via generale dall’articolo 2087 c.c. «l’imprenditore è tenuto ad adottare nell’esercizio dell’impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro». Nello stesso primo comma il legislatore precisa che, al medesimo fine di tutelare la salute e la sicurezza dei lavoratori agili, «almeno una volta l’anno il datore di lavoro debba consegnare ai dipendenti e al rappresentante dei lavoratori per la sicurezza un’informativa scritta nella quale sono individuati i rischi generali e i rischi specifici». La Direttiva n. 3/2017 sopperisce al deficit di analiticità della L. n. 81/2017 e definisce i contenuti minimi dell’informativa che devono essere sviluppati «in funzione dei rischi generali e specifici connessi alla particolare modalità di esecuzione del rapporto di lavoro in ambienti diversi da quelli aziendali». A garanzia della salute e della sicurezza del lavoratore agile, l’impresa o l’amministrazione devono rispettare i seguenti doveri: consegnare al lavoratore e al rappresentante dei lavoratori per la sicurezza (RLS), prima dell’avvio della prestazione di lavoro agile e con cadenza almeno annuale, l’informativa scritta dove sono individuati i rischi generali e i rischi specifici relativi alla prestazione da svolgere e le misure da adottare; somministrare adeguata formazione periodica in merito ai requisiti di salute e di sicurezza per quanto riguarda il corretto svolgimento della prestazione di lavoro agile in ambienti indoor e outdoor; assicurarsi che gli strumenti informatici/telematici siano conformi normativamente agli standard tecnici; nel caso in cui fornisca apparecchiature di lavoro assicurarsi che siano conformi alla normativa nazionale e comunitaria e attuare le misure di tutela di cui all’articolo 15 del D.lgs. n. 81/2008195; somministrare adeguata formazione e informazione circa l’utilizzo delle apparecchiature messe a disposizione; effettuare idonea e periodica manutenzione delle attrezzature fornite al fine di garantire nel tempo la permanenza dei requisiti di sicurezza. Inoltre è la stessa Direttiva n. 3/2017 che integra il contenuto dell’informativa con specifici contenuti minimi relativi alle ipotesi in cui il lavoratore svolge la prestazione di lavoro al di fuori dei locali aziendali. L’azienda o l’amministrazione, nell’informativa scritta, che provvede a consegnare al lavoratore al momento della stipula dell’accordo di lavoro agile, deve specificare, fra i molteplici aspetti: le indicazioni in merito alla pericolosità dell’esposizione diretta e prolungata alle apparecchiature informatiche; i comportamenti da adottare in caso di funzionamenti anomali e/o guasti delle attrezzature ricevute per realizzare la prestazione lavorativa; le caratteristiche minime relative all’ergonomia della postazione di lavoro dotata di videoterminale e nell’utilizzo di computer, portatili, tablet.

La disciplina relativa alla salute e alla sicurezza nel rapporto di lavoro agile è piuttosto “essenziale”, a dimostrazione del fatto che il legislatore ha tentato (peraltro non riuscendovi) di sollevare imprese e amministrazioni dall’onere di applicare la complessa normativa di cui al D.lgs. n. 81/2008 e di ridurre gli ingenti costi che la normativa sulla sicurezza nei luoghi di lavoro comportava per i datori di lavoro. La disciplina relativa alla sicurezza e alla salute nel rapporto di lavoro agile contenuta all’articolo 22 della Legge n. 81/2017 deve necessariamente essere letta alla luce della normativa comunitaria e deve essere ricostruita e integrata a partire dalla disciplina prevenzionistica nazionale contenuta nel D.lgs. n. 81/2008 relativa ai «lavoratori subordinati che effettuano una prestazione continuativa di lavoro a distanza, mediante collegamento informatico e telematico» applicabile tanto nel settore privato quanto in quello pubblico. L’articolo 3, comma 10, del D.lgs. 81/2008 individua l’ambito applicativo della materia in esame e afferma che tale disciplina si applica «a tutti i lavoratori subordinati che effettuano una prestazione continuativa di lavoro a distanza, mediante collegamento informatico e telematico». Emergono alcuni elementi della definizione che permettono all’interprete di ricondurre la normativa nazionale in materia di salute e sicurezza sul lavoro al rapporto di lavoro agile: in primo luogo il termine “a distanza” che attiene alle modalità di svolgimento della prestazione di lavoro fuori dalla sede aziendale e che necessita per forza di un collegamento telematico o informatico con la sede produttiva; in secondo luogo il “carattere continuativo della prestazione” resa a distanza[2]. Chiarito preliminarmente che la normativa contenuta nel D.lgs. n. 81/2008 è applicabile al rapporto di lavoro agile, di seguito, si ritiene opportuno esaminare il secondo comma dell’articolo 22 L. n. 81/2017 relativa agli obblighi in capo al datore di lavoro in materia di salute e sicurezza sul luogo si lavoro.

Il secondo comma dell’articolo 22 individua i canoni comportamentali che il lavoratore agile deve assumere per l’organizzazione dell’attività lavorativa esterna, e stabilisce che «il lavoratore è tenuto a cooperare all’attuazione delle misure di prevenzione predisposte dal datore di lavoro per fronteggiare i rischi connessi all’esecuzione della prestazione all’esterno dei locali aziendali». L’articolo, a fronte degli obblighi di valutazione dei rischi specifici, di informativa e di sorveglianza sanitaria posti in capo al datore di lavoro, prescrive in capo al lavoratore agile di un assumere un generale obbligo di cooperazione rispetto all’attuazione delle misure di prevenzione adottate dal datore. Nel tentativo di ristabilire il sinallagma contrattuale, il legislatore finisce per disporre, in capo al lavoratore, un dovere di diligenza e di collaborazione con il datore di lavoro che si reputa possa diventare particolarmente stringente ed eccessivamente gravoso per il lavoratore agile qualora il datore non ponesse in essere tutte le accortezze prescritte dalla legge. In altri termini, il generale dovere di cooperazione potrebbe diventare (vi sono i presupposti, tuttavia ciò non si augura avvenga nella prassi), uno strumento a disposizione del datore di lavoro per giustificare eventuali ritardi o inadempienze dovute proprio alla mancata collaborazione del dipendente.

1.4. L’assicurazione obbligatoria per gli infortuni e le malattie professionali nel rapporto di lavoro agile

L’articolo 23 della L. n. 81/2017 si compone di tre commi che disciplinano temi e materie differenti: il primo comma concerne l’obbligo di comunicare l’accordo di lavoro agile secondo le procedure di cui all’articolo 9-bis del D.l. 1 ottobre 1996, n.150, convertito con modificazioni dalla L. 28 novembre 1996, n. 608; con il secondo comma il legislatore stabilisce il diritto del lavoratore agile alla tutela contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali per quanto riguarda la prestazione svolta al di fuori del locali aziendali; infine il terzo comma estende la copertura assicurativa anche agli infortuni sul lavoro «occorsi durante il normale percorso di andata e ritorno dal luogo di abitazione a quello prescelto per lo svolgimento della prestazione lavorativa all’esterno dei locali aziendali».        Nel corso della trattazione del seguente paragrafo, per una migliore chiarezza espositiva, si prenderanno in esame autonomamente i tre commi sopra indicati.

Ai sensi del primo comma dell’articolo 23, l’accordo individuale di rapporto di lavoro agile deve essere redatto obbligatoriamente per iscritto e tutte le sue eventuali modifiche successive alla stipulazione del contratto di lavoro rientrano tra gli atti che debbono essere comunicati obbligatoriamente al Centro per l’Impiego competente per territorio. L’accordo deve essere sottoscritto da entrambi i contraenti e deve essere comunicato online ai Servizi per l’impiego entro il giorno antecedente l’inizio della prestazione secondo tale modalità[3]. È opportuno evidenziare che il primo comma dell’articolo 23 abbia ben poco a che fare con il tema dell’assicurazione e della prevenzione contro gli infortuni e la malattie sul lavoro; la previsione, infatti, avrebbe meritato una collocazione sistematica più appropriata. Invero l’obbligo di comunicazione circa la sottoscrizione dell’accordo sulla modalità di lavoro agile e le sue eventuali modificazioni al Centro per l’impiego territorialmente competente avrebbe meritato una collocazione più coerente; nell’ottica di una eventuale riforma, si potrebbe ricondurre tale onere di comunicazione all’interno dell’articolo 19 che disciplina la forma e le modalità di recesso dall’accordo di lavoro agile, magari con l’aggiunta di un nuovo comma.

Con il secondo comma della L. n. 81/2017 il legislatore, stabilendo «il diritto alla tutela contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali dipendenti dai rischi connessi all’esercizio dell’attività al di fuori della sede dell’amministrazione», intende estendere la copertura assicurativa anche alla prestazioni di lavoro agile. La ratio della norma sembra pacifica nel volere estendere la copertura assicurativa alle prestazioni di lavoro agile rese all’esterno della sede aziendale, tuttavia il testo si potrebbe esporre a possibili incertezze interpretative data l’assenza di precisazioni circa la ripartizione degli oneri connessi ad infortuni e tecnopatie verificatesi in circostanze in cui il datore non può in concreto esercitare il proprio potere/dovere di controllo.

Infine il terzo comma dell’articolo 23 recita: «il lavoratore ha, altresì, il diritto alla tutela contro gli infortuni sul lavoro verificatesi durante il normale percorso di andata e ritorno dal luogo di abitazione a quello prescelto e indicato nel contratto di lavoro agile, per lo svolgimento della prestazione lavorativa all’esterno dell’amministrazione»; si tratta dunque di una particolare species di infortuni che si definiscono in itinere. Il legislatore in un primo momento fissa la regola generale, ovvero estende la tutela contro gli infortuni sul lavoro anche a quelli c.d. in itinere e, in un momento successivo, individua una serie di criteri e condizioni che debbono necessariamente sussistere affinché si possa applicare la tutela assicurativa contro gli infortuni sul lavoro. La norma non si limita a stabilire il luogo dell’abitazione del lavoratore e quello prescelto per eseguire la prestazione di lavoro, ma individua anche quali siano le condizioni che rendano un luogo esterno all’amministrazione qualificabile come “luogo di lavoro”, determinando in questo modo quali tragitti possano essere considerati i normali percorsi di andata e ritorno. La scelta del c.d. “luogo prescelto per lo svolgimento della prestazione lavorativa” deve essere dettata da «esigenze connesse alla prestazione stessa, dalla necessità del lavoratore di conciliare le proprie esigenze di vita con quelle di lavoro, e infine deve rispondere a criteri di ragionevolezza». Proprio i criteri appena menzionati sono stati oggetto di grande dibattito in dottrina, la quale si è divisa tra coloro che hanno accolto con favore la debolezza e la genericità degli stessi, espressione della volontà del legislatore di estendere l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro anche a quelli c.d. in itinere e, invece, coloro che obiettano che la disposizione in esame renderebbe possibile al lavoratore agile far passare per “infortunio sul lavoro” qualsiasi incidente stradale che si verifichi nel tragitto tra la sua abitazione e un generico luogo prescelto in cui svolgere la prestazione di lavoro[4]. Un ulteriore elemento della disposizione che è opportuno mettere in evidenza per le sue notevoli problematicità è il riferimento ai “criteri di ragionevolezza” cui deve rispondere la scelta del luogo della prestazione[5]. Il dibattito è ancora aperto e solo la prassi applicativa e le eventuali decisioni giurisprudenziali attenueranno le criticità interpretative dell’ultimo comma dell’articolo 23; nell’attesa, l’unico modo per superare il possibile contenzioso e il margine di discrezionalità dell’Inail è quello di intervenire in modo tempestivo sul contenuto dell’accordo individuale di lavoro agile elencando, già al momento della stipula dello stesso, i luoghi di esecuzione della prestazione di lavoro esterna. L’aspetto negativo, tuttavia, di tale soluzione c.d. di compromesso è che la stessa comporta una riduzione della sfera di autonomia riconosciuta in capo al lavoratore il quale, al momento della stipula dell’accordo individuale di lavoro agile, ha l’onere di individuare e concordare i luoghi in cui svolgerà la prestazione di lavoro, di fatto vanificando la flessibilità spazio temporale che rappresenta l’elemento distintivo dello smart working[6].

La normativa in materia di assicurazione obbligatoria per gli infortuni e le malattie professionali nel rapporto di lavoro agile è imprecisa e lacunosa e l’idea di fondo del legislatore di adottare un “approccio minimalista” al fine di creare uno strumento dinamico e flessibile, quale l’accordo individuale di lavoro agile, con il celato intento di sgravare le imprese e le amministrazioni da ulteriori oneri e costi, non ha prodotto i risultati attesi. Al contrario, le interpretazioni più recenti sono orientate ad estendere l’assicurazione obbligatoria per le malattie professionali e gli infortuni sul lavoro fino ad includere anche l’infortunio in itinere in una più ampia categoria che fa capo al c.d. “infortunio per finalità lavorative”. L’infortunio per finalità lavorative rappresenterebbe un genus all’interno del quale rientrerebbero differenti species di infortuni e comporterebbe non solo il venire meno dei criteri di cui al terzo comma dell’articolo 23 della L. n. 81/2017 ma, una tale tipologia di infortunio, inciderebbe in modo significativo in termini di costi che dovrebbero essere sostenuti da imprese ed amministrazioni, le quali sarebbero chiamate a munirsi di assicurazioni che dovrebbero coprire integralmente tutti gli spostamenti dei lavoratori agili. Una ragione in più, si dirà, per rinunciare a sperimentare una modalità di lavoro che attualmente sembra comportare solamente rischi, oneri e costi per imprese e amministrazioni.

2. Osservazioni conclusive. Lavorare da casa? Si, ma con le dovute cautele e le adeguate tutele

All’esito della trattazione emergono con assoluta chiarezza le molteplici criticità che il lavoro agile comporta per amministrazioni, imprese e lavoratori dipendenti. Le problematiche sono dettate principalmente da un approccio normativo a dir poco minimalista del legislatore che, adottando la tecnica del rinvio ad altre fonti, ha di fatto rinunciato a disciplinare la materia dello smart working. Negli anni addietro, infatti, la diffusione del lavoro agile in Italia era pressoché assente nella pubblica amministrazione e nelle PMI; l’applicazione dello smart working era relegata ad isolate prassi virtuose rappresentate quasi interamente da grandi multinazionali private. Oggi, invece, in piena emergenza Covid-19 imprese e amministrazioni sono state costrette ad applicare il lavoro agile per i propri dipendenti che, di fatto, sta rappresentando l’unico strumento normativo che garantisce lo svolgimento della prestazione lavorativa evitando la completa paralisi del Paese. C’è voluta una pandemia – è triste dirlo – per introdurre un cambiamento radicale nel modo di concepire il lavoro e nelle modalità operative di svolgimento della prestazione lavorativa. Se solo fossimo stati più diligenti, se il legislatore avesse previsto un intervento normativo più coerente ed organico, se solo imprese e amministrazioni avessero creduto di più e avessero avuto magari più incentivi, anche da un punto di vista economico, per avviare la sperimentazione dello smart working, oggi, forse, avremmo un Paese meno in crisi, con un minimo impiego della cassa integrazione e con dipendenti digitalmente più evoluti e pronti a far fronte a questa drammatica emergenza sanitaria. Il lavoro agile rappresenta una grande opportunità per pensare al lavoro del futuro, per rendere imprese ed amministrazioni più produttive ed attrattive e dipendenti più motivati e capaci di sviluppare talenti e passioni.

Conviene davvero allora lavorare da casa?

La risposta è sì, ma con le dovute cautele e le adeguate tutele e con la consapevolezza che la strada per l’affermazione del lavoro agile come modalità ordinaria di svolgimento della prestazione lavorativa è ancora molto lunga e richiede non solo più precisi e puntuali interventi normativi, ma anche un vero e proprio cambiamento nel modo di concepire il lavoro stesso da parte di imprese, amministrazioni e lavoratori dipendenti.

[1] In Italia un primo riferimento normativo è contenuto nella Legge n. 124/2015, la c.d. riforma Madia, che introduce all’articolo 14 lo Smart Working nella pubblica amministrazione. Dopo circa due anni fa seguito la Legge 22 maggio 2017, n. 81, la quale, al Capo II, fa espresso riferimento al “lavoro agile”; infine chiude il quadro normativo la Direttiva del 16 giugno 2017, n. 3 che contiene le linee guida e gli indirizzi metodologici e operativi per introdurre e avviare progetti di lavoro agile sia nel settore pubblico sia in quello privato. La L. n. 124/2015, all’articolo 14, primo comma, stabilisce per la prima volta che le amministrazioni pubbliche, senza ulteriori oneri finanziari e nei limiti delle risorse disponibili, debbano adottare nuove modalità organizzative di lavoro che si sostanziano nel telelavoro e sperimentare «nuove modalità spazio-temporali di svolgimento della prestazione lavorativa» al fine di promuovere la conciliazione dei tempi di vita e di lavoro e di incrementare la qualità produttiva dei dipendenti.

[2] Si applicano al lavoratore agile le disposizioni di cui al Titolo VII del D.lgs. n. 81/2008 (articoli 172-178) relative all’utilizzo delle «attrezzature munite di videoterminali». In particolare si fa riferimento all’articolo 175 che recepisce il diritto ad un’interruzione dell’attività che implichi l’uso di videoterminali mediante pause ovvero cambiamento di attività; l’articolo precisa che le modalità di tali interruzioni debbano essere stabilite dalla contrattazione collettiva e che, in assenza di accordi collettivi, il lavoratore abbia comunque diritto ad una pausa di quindici minuti ogni centoventi minuti di applicazione continuativa al videoterminale. I rischi che il datore di lavoro deve valutare e indicare nell’informativa scritta ai dipendenti, sono indicati all’articolo 174: «il datore di lavoro, all’atto della valutazione del rischio di cui all’articolo 28, analizza i posti di lavoro con particolare riguardo: ai rischi per la vista e per gli occhi; ai problemi legati alla postura ed all’affaticamento fisico o mentale; alle condizioni ergonomiche e di igiene ambientale». In realtà, si evidenzia come anche la norma in esame non possa essere applicata tout court al rapporto di lavoro agile, stante l’assenza di una postazione fissa in cui il lavoratore svolga la prestazione esterna all’amministrazione. Per tale ragione sarebbe opportuno che il datore, al momento della stipula dell’accordo individuale di lavoro, concordasse con il lavoratore gli ambiti esterni in cui quest’ultimo intenda svolgere l’attività lavorativa. Tuttavia si osserva come verrebbe parzialmente meno la flessibilità spazio temporale riconosciuta al lavoratore agile, il quale sarebbe costretto, al momento della stipula dell’accordo di lavoro agile, ad indicare i luoghi esterni all’amministrazione in cui intende svolgere la prestazione di lavoro. L’articolo 176 dispone che i lavoratori siano sottoposti alla sorveglianza sanitaria di cui alla Sezione V (art. 38-42), che si sostanzia in visite di controllo periodiche con particolare attenzione ai rischi per la vista e per l’apparato muscolo-scheletrico; mentre l’articolo 177 stabilisce che il datore debba assicurare ai lavoratori una formazione adeguata e fornire loro informazioni per quanto riguarda le misure applicabili al posto di lavoro, le modalità di svolgimento dell’attività lavorativa. La norma in esame onera il datore di lavoro di adottare misure dirette a prevenire l’isolamento del lavoratore a distanza rispetto agli altri lavoratori autonomi e, infine, precisa che i lavoratori a distanza debbano essere informati in merito le politiche aziendali in materia di salute e sicurezza sul lavoro, in particolare in ordine alle esigenze relative ai videoterminali.

[3] A tal fine, l’Inail comunica, con la Circolare n. 48 del 2 novembre 2017, che a partire dal 15 novembre 2017 sul sito del Ministero del lavoro e delle politiche sociali è disponibile un apposito modello per consentire ai datori di lavoro pubblici e privati di comunicare l’avvenuta sottoscrizione dell’accordo di lavoro agile. Si rammenta che, in forza dell’articolo 19, comma 3, del D.lgs. n. 276/2003, tanto l’inosservanza quanto il ritardo nell’adempimento degli obblighi di comunicazione sono sanzionati in via amministrativa con una sanzione compresa fra 100 e 500 euro per ogni lavoratore interessato.

[4] P. Ichino, Il lavoro agile un po’ appesantito, a cura di C. Tucci, intervista pubblicata dal Sole 24 ore il 13 maggio 2017. Il prof. P. Ichino in merito agli infortuni in itinere: «la nuova normativa non è solo sovrabbondante: a me sembra proprio sbagliata. Di una norma specifica per il lavoro agile c’era bisogno, ma solo per precisare che non costituisce mai infortunio in itinere coperto dall’Inail quello in cui sia incorso il lavoratore nella frazione “agile” della prestazione. Nell’ambito di quella frazione, infatti, la persona interessata non è in alcun modo obbligata a muoversi da casa propria; se si muove lo fa per propria libera scelta. Così stando le cose, se invece si dispone che la copertura assicurativa Inail si estenda a questi infortuni stradali la disposizione consente al “lavoratore agile” di far passare per infortunio in itinere qualsiasi incidente stradale. Oltretutto con un aggravio contributivo per l’impresa».

[5] Si segnala la lucida critica di F. Francia, Smart working: infortuni e malattie professionali, quale sicurezza?, in Ipsoa Quotidiano, 28 aprile 2017. La locuzione «presenta margini di assoluta incertezza e attribuisce all’Inail una valutazione ampiamente discrezionale rispetto al riconoscimento dei parametri oggettivi di sussistenza della tutela assicurativa antinfortunistica». Il limite della ragionevolezza peraltro era già stato oggetto di critica nelle corso delle audizioni che hanno accompagnato la discussione parlamentare sul disegno di legge da parte delle organizzazione sindacali, che avevo denunciato l’eccessivo potere discrezionale rimesso all’ente assicurativo a fini dei presupposti applicativi della tutela indennitaria.

[6] In assenza di una chiara e puntuale disciplina normativa, il 2 novembre del 2017 l’Inps ha emanato la Circolare n. 48210 contenente le prime indicazioni operative relative alla gestione del personale che svolge la propria prestazione al di fuori dei locali aziendali, stabilendo che «ai fini dell’indennizzabilità dell’evento infortunistico saranno necessari specifici accertamenti finalizzati a verificare la sussistenza dei presupposti sostanziali della tutela e, in particolare, se l’attività svolta dal lavoratore al momento dell’evento infortunistico sia comunque in stretto collegamento con quella lavorativa, in quanto necessitata e funzionale alla stessa, sebbene svolta all’esterno dei locali aziendali».

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Luca Bertoldi

Appassionato di politica e di diritti, nel 2018 mi sono laureato presso la facoltà di giurisprudenza dell'Università di Trento; a partire da gennaio 2019 ho svolto la pratica forense presso un noto studio legale di Verona e, attualmente, con grande passione e impegno, sono un tirocinante ex art. 73 Dl 69/2013 presso la Sez. penale-dibattimento del Tribunale di Verona.

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