L’avvalimento e gli altri strumenti che consentono l’allargamento del mercato ed attuano una maggiore concorrenza tra gli operatori

Sommario: 1. Avvalimento e subappalto: differenze e affinità – 2. Il subappalto necessario e l’avvalimento – 3. Avvalimento e soccorso istruttorio – 4. Avvalimento nei raggruppamenti temporanei e consorzi – 5. Avvalimento e affidamento in concessione – 6. Conclusioni

1. Avvalimento e subappalto: differenze e affinità

Il subappalto è un contratto derivato di matrice civilistico mediante il quale l’appaltatore, assumendo il ruolo di subcommittente, affida in appalto ad uno o più soggetti terzi, c.d. subappaltatori, l’esecuzione parziale o totale di un’opera, di un servizio o di una fornitura, che il subcommittente si era impegnato ad eseguire per la stazione appaltante, con organizzazione dei mezzi necessari e gestione a proprio rischio.[1]

L’istituto è ricondotto alla figura del subcontratto o del contratto derivato, piuttosto che a quella del contratto a favore di terzo, in quanto non incide sull’ambito dei diritti e degli obblighi scaturenti dal contratto principale, che rimane immutato tra le parti originarie.

Nei contratti pubblici di lavori, forniture e servizi il subappalto è disciplinato dall’art. 105 del Codice Appalti, che dopo aver ribadito la regola generale secondo cui i soggetti affidatari  dei contratti pubblici “eseguono in proprio le opere o i lavori,  i servizi e le forniture comprese nel contratto” e non possono cedere il contratto, fissa i limiti e le condizioni entro i quali gli affidatari dei lavori pubblici possono ricorrere al subappalto, e dà la definizione del subappalto nell’ambito dei contratti pubblici precisando che “il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto” e che “Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di mano d’opera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2% dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000,00 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare”[2]  .

Il subappalto, anche secondo Codice Appalti, come evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa in vigenza del precedente codice “rappresenta un modo di essere dello svolgimento dei lavori, nel senso  che un soggetto, pienamente qualificato ed in possesso di tutti i requisiti, può subappaltare ad altro imprenditore una parte dei lavori, ma ciò avviene dopo l’eventuale aggiudicazione, mentre i requisiti devono essere posseduti al momento della presentazione dell’offerta di gara e non possono, naturalmente, che essere del soggetto partecipante”[3].

La circostanza che i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara devono essere posseduti dall’affidatario del contratto principale  (sub committente nel contratto di subappalto) evidenzia la sostanziale differenza che sussiste tra il subappalto e l’Avvalimento, contratto la cui finalità è quella di consentire all’operatore sprovvisto dei requisiti richiesti, di integrare, al fine di partecipare ad una gara, i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativi di cui è carente.

Sia l’Avvalimento che il subappalto sono strumenti che consentono l’allargamento del mercato ed attuano una maggiore concorrenza tra gli operatori economici, ma sono sostanzialmente differenti: l’Avvalimento è un istituto che può essere configurato quale strumento di qualificazione essendo stato concepito in funzione del soccorso al concorrente sprovvisto dei requisiti richiesti dal bando di gara, quindi volto a consentire al concorrente il possesso mediato ed indiretto dei requisiti di partecipazione ad una gara[4]; il subappalto rappresenta un ipotetica modalità organizzativa dell’esecuzione dell’appalto, la quale avrà eventualmente compimento a seguito dell’aggiudicazione dell’appalto; inoltre il subappalto si differenzia dall’Avvalimento per la modifica che avviene del soggetto esecutore dell’appalto, che invece manca nell’Avvalimento.[5]

La giurisprudenza amministrativa, in vigenza del precedente codice dei contratti, con riferimento alla diversa disciplina in materia di subappalto e di Avvalimento ha evidenziato che “le norme vigenti in materia di subappalto, a differenza dal caso di Avvalimento (dove la società ausiliaria deve essere preventivamente indicata in sede di offerta), non richiedono che le società subappaltatrici debbano essere preventivamente individuate in sede di offerta ma rimandano alla successiva costituzione del rapporto contrattuale la concreta individuazione dei soggetti appaltatori e la verifica in capo ai medesimi dei prescritti requisiti di qualificazione secondo i termini e le modalità specificamente disciplinati che all’art. 118 del D.lgs. 163/2006.

La diversa disciplina si spiega per la differente natura dei due istituti: difatti l’Avvalimento consente al concorrente di integrare i propri requisiti in sede di gara, mentre il subappalto, rappresenta una modalità di esecuzione dei lavori.

La Società ausiliaria non è un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare sia verso l’impresa concorrente sia solidalmente verso la stazione appaltante. Nel subappalto, invece, il soggetto  responsabile verso la stazione appaltante è la sola impresa appaltatrice, mentre  il subappaltatore rimane estraneo alla procedura di gara e compare solo nella fase esecutiva”[6].

Anche alla luce della nuova disciplina del Codice Appalti nell’Avvalimento la società ausiliaria non è un soggetto terzo rispetto alla gara in quanto, come esposto nei precedenti paragrafi, deve impegnarsi verso l’impresa concorrente e verso la stazione appaltante in solido con la prima a fornire i requisiti, i mezzi, le attrezzature di cui l’impresa concorrente è carente. Per quanto concerne il subappalto, sebbene il Codice Appalti, all’articolo 105 prevede l’obbligo (in determinati casi) per il concorrente di indicare in sede di offerta la “terna dei subappaltatori”, sembrerebbe che, alla luce della complessiva disciplina del subappalto che il subappaltatore, anche secondo il Codice Appalti, il subappaltatore è un soggetto estraneo rispetto alla gara e compare solo nella fase esecutiva.

Il ruolo del subappaltatore e l’estraneità dello stesso rispetto alla fase della gara non sembrano essere stati modificati dalla previsione di cui all’articolo 105 del Codice Appalti che, al comma 6[7] prevede che “è obbligatoria l’indicazione della terza di subappaltatori in sede di offerta, qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 o, indipendentemente dall’importo a base di gara, riguardino le attività maggiormente esposte al rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate al comma 53 dell’articolo 1 della Legge 6.11.2012 n. 190[8] e che nei casi di gare di appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria la stazione appaltante ha la facoltà di prevedere nel bando di gara l’obbligo per il concorrente di indicare in sede di offerta la terna dei “candidati subappaltatori”.

La previsione dell’obbligo di indicare la terna di subappaltatori esclusivamente per gli appalti sopra soglia e quindi per quelli di importo più rilevante e per quelli indipendentemente dall’importo che riguardano le attività maggiormente esposte al rischio di infiltrazione mafiosa, evidenzia che l’obiettivo del legislatore non è quello di inserire il subappaltatore nell’ambito dello svolgimento della gara di appalto, né di attribuire rilevanza in quella fase ai requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi del subappaltatore, ma è quello di prevenire, attraverso l’indicazione dei possibili subappaltatori, forme anomale di condizionamento nei confronti dell’aggiudicatario. L’indicazione preventiva della terna dei subappaltatori dovrebbe scongiurare indebiti condizionamenti nei confronti dell’aggiudicatario.

La circostanza che la previsione dell’obbligo  della preventiva indicazione dei nominativi dei possibili subappaltatori non abbia modificato il ruolo del subappaltatore, che resta ancora oggi estraneo alla gara e compare solo nell’esecuzione dei lavori, trova conferma nel comma 7 dell’articolo 105 che prevede che “l’affidatario deposita il contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno 20 giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni” e che unitamente al deposito del contratto è tenuto a trasmettere “la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti dal presente codice in relazione alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore attestante l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80”, nonché dalla disposizione del comma 8 che conferma che “il contraente principale è responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante”.

Il Codice Appalti, relativamente all’Avvalimento, ha confermato l’obbligo per l’impresa concorrente di allegare già alla domanda di partecipazione il contratto di Avvalimento, le dichiarazioni attestanti il possesso dei requisiti da parte dell’Impresa ausiliata e quelle concernenti l’assunzione dell’obbligo da parte di quest’ultima nei confronti della stazione appaltante e dell’ausiliata di rendere disponibili le risorse ed i mezzi prestati e di metterli a disposizione dell’impresa ausiliata per tutta la durata del contratto di appalto.[9]

I maggiori oneri di allegazione in sede di offerta a carico del concorrente che intende partecipare ad una procedura ad evidenza pubblica utilizzando l’istituto dell’Avvalimento rispetto a quelli a carico del soggetto che intende partecipare alla gara autonomamente per poi subappaltare una parte dei lavori sono giustificati dalla necessità, per la stazione appaltante, di certezza circa la effettiva capacità dei concorrenti.

L’Avvalimento infatti si sviluppa come istituto volto ad allargare la cerchia dei concorrenti permettendo di partecipare alla gara anche a soggetti carenti di alcuni requisiti tecnico finanziari richiesti dalla lex specialis ma il favor partecipationis trova un limite nella certezza dell’offerta. Viceversa, se un concorrente intende avvalersi dell’istituto del subappalto ciò comporta che questi ritiene di possedere tutte le capacità personali, tecniche e finanziare richieste dalla lex specialis e per questo la propria offerta possiede già autonomamente quel grado di certezza richiesto dalla lex specialis. L’onere di allegazione in caso di subappalto riguarda una fase successiva, ovvero quella che segue la stipula del contratto tra l’aggiudicatario definitivo e la P.A.[10]

In tal caso sarà necessario dimostrare le capacità personali, tecniche ed economiche del subappaltatore al fine di garantire alla pubblica amministrazione certezza sulla capacità di tutti i soggetti coinvolti nell’esecuzione del contratto d’appalto.

Sia per il subappalto che per l’Avvalimento il Codice Appalti, rispettivamente all’articolo 89, comma 3 per l’Avvalimento, ed all’articolo 105, comma 12, per il subappalto, ha previsto una forma di soccorso istruttorio nel caso in cui l’impresa ausiliaria ovvero, in caso di subappalto il subappaltatore, non sia in possesso dei requisiti richiesti. L’articolo 89, al comma 3, per l’Avvalimento prevede che la stazione appaltante debba verificare, conformemente a quanto previsto dagli articoli 85 ed 88 del Codice Appalti, se le imprese indicate quali imprese ausiliarie soddisfino i criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80 del Codice Appalti e nel caso in cui si dovesse accertare l’esistenza di motivi di esclusione per l’impresa ausiliaria ovvero la mancanza dei requisiti di selezione, la stazione appaltante è tenuta, ad imporre all’operatore economico di sostituire l’ausiliario.

Una disposizione simile, anche se diversa, è prevista dall’articolo 105 al comma 12 del nuovo Codice che, con riferimento ai contratti di subappalto, prevede l’obbligo, per l’affidatario di un contratto pubblico, di sostituire i subappaltatori relativamente ai quali l’apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 del Codice Appalti.

Un punto di contatto tra i due istituti è offerto dal richiamo espresso effettuato dall’articolo 89 del Codice Appalti, al comma 8 con riferimento all’Avvalimento dispone che: “Il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati”.

La disposizione consente all’impresa ausiliaria di cumulare il ruolo di ausiliaria e di subappaltatrice. Nel caso in cui l’impresa ausiliaria dovesse assumere anche il ruolo di subappaltatrice, la stessa assumerebbe, nei confronti dell’Impresa ausiliata, e sub committente, un duplice ruolo di ausiliaria e di subappaltatrice.

La differenza che intercorre tra gli obblighi assunti dall’Impresa ausiliaria con il contratto di Avvalimento e quelli che quest’ultima assume con il contratto di subappalto è rilevante in quanto come chiarito dalla giurisprudenza in vigenza del Codice dei contratti, l’impresa ausiliaria con il contratto di Avvalimento assume l’obbligo di porre nella disponibilità immediata, dell’ausiliata le risorse necessarie per l’esecuzione della prestazione “a prescindere dalla forma contrattuale scelta, poterle usare per eseguire il contratto senza intermediazione dell’Impresa ausiliaria stessa”[11] e che invece, con il contratto di subappalto, l’Impresa ausiliata assume l’obbligo di eseguire, a propria cura, rischio e profitto parte delle lavorazioni affidate in appalto dal committente all’affidatario.

Nell’eventualità in cui l’impresa cumuli il ruolo di ausiliaria con quello di subappaltatrice, si è posto il problema di individuare la disciplina applicabile e, in particolar modo, si è posto il problema di stabilire se, per l’impresa ausiliaria che assume anche il ruolo di subappaltatrice, debbano trovare applicazione le condizioni ed i limiti previsti dall’articolo 105 del Codice Appalti, ci si riferisce in particolare, a quella che prevede la possibilità per l’affidatario di contratti pubblici di ricorrere al subappalto per lavorazioni che non superino il tetto massimo del 30% dell’importo complessivo dei lavori[12].

Sul punto si registrano indirizzi contrapposti. Secondo l’orientamento prevalente, la risposta positiva deriva da una logica di sistema, nella misura in cui, se di subappalto si tratta, è automatico applicare ad esso la disciplina pertinente riguardante, in particolar modo, i casi e la misura in cui è consentito[13].

La circostanza che la norma preveda la possibilità di inserire il contratto di subappalto quale modalità esecutiva dell’Avvalimento, non sembra che possa condurre a sviare dall’ordinaria regolamentazione che prevede la possibilità per l’appaltatore di ricorrere al subappalto solo in presenza delle condizioni e nei limiti di cui all’articolo 105. La finalità delle disposizioni che disciplinano il subappalto che prevedono limiti e condizioni ben precise per il ricorso allo stesso, finalità che è quella di garantire la regolarità dei lavori, conduce ad escludere che nel caso in cui il subappalto venga ad inserirsi in una fattispecie di Avvalimento, possa non trovare applicazione la speciale disciplina di cui all’articolo 105 [14]. E’ da ritenere, pertanto, che laddove l’Impresa ausiliaria dovesse voler assumere anche il ruolo di subappaltatrice, lo potrà fare a condizione che ricorrano le condizioni di cui all’articolo 105 del Codice Appalti.

Quando l’Impresa ausiliaria assume il ruolo di subappaltatrice, la stessa, per le prestazioni che esegue come subappaltatrice, assume nei  confronti dell’impresa ausiliata , nonché in quel caso sub committente, oltre che le obbligazioni assunte con il contratto di Avvalimento, obbligazioni che consistono, come innanzi ricordato, nel fornire all’impresa ausiliata i requisiti, i mezzi e quant’altro necessario per l’esecuzione dei lavori, anche le obbligazioni scaturenti dal contratto di subappalto e quindi assumerà, in tale caso, anche l’obbligo (nei confronti del sub committente) di eseguire, a propria cura, rischio e spese, le lavorazioni commesse in subappalto, obbligo che non scaturisce, invece, dal contratto di Avvalimento, contratto che comporta a carico dell’Impresa ausiliaria solo l’obbligo di mettere a disposizione dell’ausiliato il requisito e la propria struttura aziendale sottesa a tale requisito.

2. Il subappalto necessario e l’avvalimento

Nonostante le differenze che intercorrono tra l’Avvalimento ed il subappalto, parte della dottrina e della giurisprudenza negli ultimi anni ha operato un ravvicinamento tra i due istituti e ciò in particolar modo tra l’Avvalimento ed il c.d. “subappalto necessario o qualificante”, ipotesi che ricorre ogni qualvolta l’appaltatore che non è in possesso delle qualificazioni richieste per eseguire in proprio determinate prestazioni, per sopperire  a tale carenza,  ne subappalta l’esecuzione ad imprese munite delle qualificazioni occorrenti. Ciò accade quando gli operatori, che possono partecipare alla gara perché sono in possesso della qualificazione SOA nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori, risultano aggiudicatari sebbene siano sprovvisti della qualificazione nelle categorie scorporabili.

La possibilità per gli operatori di partecipare alla gara sebbene sprovvisti delle qualificazioni SOA nelle categorie scorporabili è prevista dall’articolo 92 del Regolamento di esecuzione ed attuazione, disposizione ancora in vigore[15] che prevede che gli operatori singoli o associati, possono partecipare alla gara sia se posseggono la qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori o se posseggono la qualificazione nella categoria prevalente per l’importo corrispondente e nelle categorie scorporabili per i relativi importi.

E’ consentito, pertanto, all’operatore (singolo o raggruppato) che sia in possesso della qualificazione SOA nella sola categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e che non sia in possesso, invece, delle qualificazioni SOA nelle categorie scorporabili, di partecipare alla gara anche senza costituire un raggruppamento temporaneo con Imprese in possesso delle qualificazioni SOA richieste per l’esecuzione dei lavori nelle categorie scorporabili, ovvero  senza dover stipulare un contratto di Avvalimento con queste  ultime.

La possibilità per l’operatore di partecipare ad una gara, sebbene sia sprovvisto delle qualificazioni SOA relative alle opere scorporabili presenti nell’appalto, non significa che il concorrente aggiudicatario possa procedere, direttamente, all’esecuzione dei lavori riconducibili alle categorie scorporabili non possedute dal concorrente. Invero, l’ordinamento prevede che i lavori pubblici di importo superiore ad € 150.000,00 debbano essere necessariamente eseguiti da imprese in possesso di qualificazione SOA nella corrispondente categoria e classifica[16].

Al fine di ovviare alla carenza del requisito di esecuzione è stato coniato l’istituto del “subappalto necessario”, istituto che indica quelle ipotesi in cui il concorrente, non possedendo in via autonoma i necessari requisiti speciali previsti dal bando ai fini dell’esecuzione di parte delle prestazioni, per sopperire a tale carenza, anziché partecipare alla gara all’interno di un raggruppamento temporaneo di imprese o ricorrere all’Avvalimento, dichiara in sede di partecipazione alla procedura la volontà di subappaltare quei lavori o servizi per la cui esecuzione non ha i requisiti, ad un altro soggetto.

Il subappalto necessario ricorre, appunto, ogni qualvolta l’appaltatore non sia in possesso delle qualificazioni necessarie per eseguire in proprio determinate prestazioni o lavorazioni e deve, pertanto, subappaltarle ad imprese munite delle qualificazioni occorrenti, ma pur sempre nei limiti in cui il subappalto sia consentito in termini generali.[17]

Si tratta di un subappalto “necessario” non al fine della partecipazione alla gara, che come innanzi evidenziato è consentita all’operatore, ma al fine della esecuzione dei lavori. Laddove l’operatore non dovesse avvalersi del subappalto, lo stesso non potrebbe eseguire le lavorazioni riconducibili alle categorie SOA di cui è sprovvisto, e conseguentemente non potrebbe adempiere agli obblighi assunti con il contratto di appalto.

Il subappalto, sebbene “necessario” nei sensi innanzi indicati, è pur sempre disciplinato dall’articolo 105 del Codice Appalti e precedentemente nell’articolo 118 del Codice dei contratti. Pertanto, il relativo contratto potrà essere concluso dall’aggiudicatario solo se quest’ultimo, così come previsto dalla predetta disposizione, all’atto della partecipazione alla gara abbia manifestato la volontà di subappaltare i lavori e se l’importo dei lavori da subappaltare non superino il 30% dell’importo complessivo dell’appalto.

Il subappalto necessario ha costituito oggetto di un vivace contrasto giurisprudenziale con riferimento alla sussistenza o meno dell’obbligo in capo al concorrente di indicare, sin dalla partecipazione alla gara, il nominativo dell’Impresa subappaltatrice esecutrice, in caso di aggiudicazione, i lavori riconducibili alle qualificazioni SOA non possedute dall’affidatario.

Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 2508 del 2012 della Sez.VI ha  riconosciuto una vera assimilazione tra subappalto necessario e Avvalimento statuendo che: “il richiamo ad altro operatore risulta assimilabile sotto ogni profilo ad un’ipotesi di Avvalimento, con la conseguenza che, similmente a quanto previsto dal comma 2 dell’articolo 49 del ‘codice dei contratti’, il concorrente dovrà necessariamente allegare, già in occasione della domanda di partecipazione, il possesso da parte del soggetto avvalso (il quale dovrà essere puntualmente individuato) dei necessari requisiti di qualificazione.”.

Secondo la sentenza richiamata in caso di subappalto necessario, il concorrente già in occasione della domanda di partecipazione dovrebbe necessariamente dimostrare il possesso da parte della società ausiliaria dei requisiti di qualificazione a pena di esclusione dalla gara e pertanto dovrebbe indicarla nominativamente.

Per tale ordine di ragioni il Consiglio di Stato con la richiamata sentenza ha ritenuto legittima l’esclusione del concorrente che si era limitato, in sede di dichiarazione relativa al ricorso del subappalto ex art. 118, ad indicare l’intenzione di subappaltare parte delle lavorazioni, in relazione alle quali non possedeva i necessari requisiti di qualificazione, essendo al contrario necessario indicare già tale sede a pena di esclusione, il soggetto prescelto come subappaltatore ai fini dell’esecuzione e dell’appalto. [18]

Altra giurisprudenza[19], invece, pur ritenendo anch’essa necessaria l’indicazione espressa dei subappaltatori, ha evidenziato come, qualora non sia presente all’interno della dichiarazione dell’appaltatore, questa potesse essere richiesta successivamente dalla stazione appaltante in base ai principi del soccorso istruttorio.

Secondo l’Autorità Nazionale Anti Corruzione, la normativa vigente non poneva l’obbligo di indicare i nominativi dei subappaltatori in sede di offerta, ma soltanto l’onere di dichiarare preventivamente le lavorazioni che il concorrente privo della necessaria qualificazione avrebbe subappaltato [20]

Il contrasto giurisprudenziale è stato risolto, in vigenza del precedente codice dei contratti, dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza del 2 novembre 2015.

Il contrasto giurisprudenziale è stato risolto dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 9/2015 che ha affermato il principio in forza del quale “l’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria, neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili previste all’art.107, comma 2, D.P.R. cit.;”.

Il Consiglio di Stato è giunto a tale conclusione attraverso una lettura sistematica delle disposizioni in materia di qualificazione obbligatoria e di subappalto evidenziando che Dall’analisi delle regole appena citate si ricavano, quindi, i seguenti principi: a) per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili (neanche in quelle indicate all’art.107, comma 2, D.P.R. cit.); b) le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate all’art.107, comma 2, D.P.R. cit. non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione necessaria); c) nell’ipotesi sub b) il concorrente deve subappaltare l’esecuzione delle relative lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione; d) la validità e l’efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare e che abbia, poi, trasmesso alla stazione appaltante il contratto di subappalto almeno venti giorni prima dell’inizio dei lavori subappaltati; e) il subappalto è un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell’appalto (e che rileva nella gara solo negli stretti limiti della necessaria indicazione delle lavorazioni che ne formeranno oggetto), di talchè il suo mancato funzionamento (per qualsivoglia ragione) dev’essere trattato alla stregua di un inadempimento contrattuale, con tutte le conseguenze che ad esso ricollega il codice (tra le quali, ad esempio, l’incameramento della cauzione).

Si tratta come si vede di un apparato regolativo compiuto, coerente, logico e, soprattutto, privo di aporie, antinomie o lacune.”.

Secondo l’Adunanza Plenaria non prevedendo l’articolo 118 del d.lgs. 163/2006 l’obbligo di indicazione dei subappaltatori già all’atto della presentazione dell’offerta una eventuale obbligo di indicazione del subappaltatore per le c.d. lavorazioni a qualificazione obbligatoria creerebbe un onere “non rinvenibile nel diritto positivo e di mera creazione giurisprudenziale”.

Il medesimo principio può valere anche per il nuovo Codice nel quale, come innanzi ricordato, l’obbligo di indicare la terna dei subappaltatori è previsto solo per i lavori di importo superiore alle soglie comunitarie e per quelli che riguardino attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa.

Nella citata pronuncia l’Adunanza Plenaria ha anche evidenziato che una tesi favorevole all’affermazione dell’obbligo di indicare il nominativo del subappaltatore comporterebbe una “confusione tra Avvalimento e subappalto, nella misura in cui attrae il rapporto con l’impresa subappaltatrice nella fase di gara, anziché in quella dell’esecuzione dell’appalto, con ciò assimilando due istituti che presentano presupposti, finalità e regolazioni diverse, ma senza creare il medesimo vincolo dell’Avvalimento e senza assicurare, quindi, alla stazione appaltante le stesse garanzie contrattuali da esso offerte.”.

Può essere opportuno, infine, evidenziare che per alcune lavorazioni, il legislatore ha ritenuto opportuno non consentire che alla gara per l’affidamento delle stesse possano partecipare imprese che non siano in possesso dei requisiti di qualificazione SOA adeguati.

Ciò accade nel caso in cui tra le lavorazioni che devono essere eseguite dall’appaltatore per realizzare il progetto vi siano lavorazioni riconducibili alle c.d. “categorie superspecialistiche” ovvero “a qualificazione obbligatoria” e non subappaltabili.

In tal caso il concorrente, per partecipare alla gara, dovrà possedere oltre che la qualificazione nella categoria prevalente, anche la qualificazione nelle categorie scorporabili superspecialistiche e pertanto, nel caso in cui non dovesse possedere tali qualificazioni, dovrà costituire un raggruppamento temporaneo con imprese che siano in possesso delle stesse[21].

Il nuovo Codice Appalti, all’articolo 89, esclude la possibilità per i concorrenti di far ricorso all’Avvalimento quando nell’oggetto dell’appalto rientrano le c.d. opere “superspecialistiche” ossia quelle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, di importo superiore al 10% dell’importo dei lavori[22].

L’articolo 105, comma 5 del Codice Appalti dispone che per le opere “superspecialistiche” (opere di cui all’articolo 89, comma 11), eventuale subappalto non può superare il 30% delle opere e non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso.

Pertanto, nel caso in cui tra le opere oggetto della gara ricadono anche opere superspecialistiche di cui all’articolo 89, comma 11, e quindi opere riconducibili alle categorie di cui al decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti n. 248 del 10.11.2016 di importo superiore al 10% dell’appalto, il concorrente per partecipare alla gara dovrà dimostrare di possedere la qualificazione oltre che nella categoria prevalente anche per l’esecuzione delle opere superspecialistiche e tale qualificazione non potrà essere dimostrata attraverso il ricorso all’Avvalimento, né tantomeno il ricorso al c.d. “subappalto necessario” o “qualificante”.

3. Avvalimento e soccorso istruttorio

Nel paragrafo in esame ci si soffermerà sui confini e sui limiti entro cui può essere legittimamente esercitato da parte della stazione appaltante il soccorso istruttorio nelle gare di appalto rispetto a carenze o incompletezze dell’Avvalimento.

Il  nuovo soccorso istruttorio trova la sua disciplina nell’articolo 83 del Codice Appalti che, a seguito delle modifiche apportate dal correttivo di cui al D.lgs. 56/2017, al comma 9 prevede che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a 10 giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”[23].

In sostanza possono essere sanate attraverso il soccorso istruttorio la mancanza, l’incompletezza ed ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del Documento di Gara Unico Europea di cui all’articolo 85 del Codice Appalti. Non possono essere sanate, attraverso il soccorso istruttorio invece, la mancanza, l’incompletezza o altre irregolarità essenziale afferente all’offerta tecnica ed economica, nonché le situazioni di irregolarità essenziali non sanabili quali sono le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto dell’offerta o del soggetto responsabile della stessa.

Relativamente all’Avvalimento non  vi è alcuna incertezza sulla possibilità per l’impresa ausiliaria e per l’impresa ausiliata di sanare, con il soccorso istruttorio, irregolarità, incompletezze e la mancanza del Documento di Gara Unico Europeo, documento che deve essere redatto sia dall’ausiliato che dall’ausiliario con il quale ciascuno di essi attesta l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 Codice Appalti, il possesso dei requisiti di partecipazione ed il ricorso all’Avvalimento.

Invece sussistono margini di incertezza relativamente alla possibilità di consentire all’ausiliario e/o all’ausiliato di regolarizzare, attraverso il soccorso istruttorio, la mancanza della dichiarazione dell’ausiliato di voler far ricorso all’Avvalimento per dimostrare i requisiti richiesti, la mancanza del contratto di Avvalimento o la irregolarità dello stesso.

Con riferimento alla mancata manifestazione, da parte dell’ausiliato della volontà di far ricorso all’Avvalimento, l’ANAC, con determinazione dell’8.1.2015 ha evidenziato che la mancanza di tale dichiarazione non può essere sanata in quanto l’Avvalimento costituisce un elemento costitutivo dei requisiti di partecipazione che devono essere posseduti “inderogabilmente” alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta. Secondo l’ANAC se si consentisse di sanare, attraverso il soccorso istruttorio, la mancanza o le irregolarità essenziali della dichiarazione di voler ricorrere all’Avvalimento, si consentirebbe al concorrente di sanare il mancato possesso dei requisiti alla scadenza del termine della presentazione dell’offerta, il che non sarebbe possibile.

Con riferimento alla mancata allegazione del contratto di Avvalimento è stata ritenuta sanabile quella conseguente ad un mero errore materiale purché venisse dimostrato che la data di sottoscrizione del contratto fosse precedente alla presentazione dell’offerta[24].

Relativamente alle carenze del contratto, la possibilità o meno di far ricorso al soccorso istruttorio veniva strettamente connessa all’interpretazione che la giurisprudenza ha dato dell’articolo 88 del DPR 207/2010 per la parte in cui prescriveva che il contratto di Avvalimento dovesse riportare “in modo compiuto, esplicito ed esauriente (…) le risorse e i mezzi prestabiliti in modo determinato e specifico”.

Relativamente all’ interpretazione dell’articolo 88 del regolamento di esecuzione ed attuazione, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 23/2016 ha rilevato che  “deve ritenersi che l’articolo 88 del DPR 207/2010, per la parte in cui prescrive che il contratto di Avvalimento debba riportare “in modo compiuto, esplicito ed esauriente… le risorse ed i mezzi prestati in modo determinato e specifico” non legittimi né un interpretazione volta a sancire la nullità del contratto a fronte di un oggetto che sia stato esplicitato in modo (non determinato, ma solo) determinabile, né un interpretazione volta a riguardare l’invalidità del contratto connessa alle modalità di esplicitazione dell’oggetto sulla base del c.d. “requisito della forma-contenuto”

Il Tar Puglia (Bari) con  sentenza n. 1090/2016 del 30 agosto 2016 ha evidenziato che la genericità del contratto di Avvalimento non può ricevere nessuna forma di sanatoria attraverso il ricorso al soccorso istruttorio ex art. 46 del vecchio codice, ostandovi la nullità del contratto conseguente all’indeterminatezza ed indeterminabilità del suo oggetto ex artt. 1418 e 1346 del codice civile, “sicché l’impresa che abbia prodotto un contratto non contenente alcuna analitica e specifica elencazione o indicazione delle risorse e dei mezzi in concreto prestati va inevitabilmente esclusa in ragione dell’impossibilità di integrare ex post i requisiti di partecipazione richiesti e non posseduti in conseguenza della nullità del contratto di Avvalimento, senza che l’esclusione possa essere evitata facendo applicazione dei principi in materia di soccorso istruttorio, che comporterebbero inevitabilmente la violazione della par condicio tra le imprese. Inoltre, nemmeno può ritenersi ammissibile la sostituzione del contratto prodotto in sede di gara (nullo per indeterminatezza dell’oggetto) con altro avente data antecedente e dal contenuto più puntuale”. Sul punto anche il TAR Toscana, sez. I si è pronunciato con sentenza 7 novembre 2016 n. 1591 nella quale ha ritenuto che attraverso il soccorso istruttorio può essere consentita una integrazione di documentazione valida, ma non può essere consentita la sostituzione di un contratto nullo già prodotto in sede di presentazione dell’offerta, con un successivo contratto valido posto in essere successivamente alla presentazione dell’offerta a seguito della contestazione di nullità dell’originario contratto e quindi ha escluso “la sanabilità con il soccorso istruttorio del vizio in questione, che si risolverebbe in un’inammissibile integrazione postuma della originaria carenza – al momento della partecipazione alla gara – dei requisiti di partecipazione richiesti”. Il giudice amministrativo con la richiamata sentenza ha specificato che  il soccorso istruttorio è volto solo a chiarire ed a completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti, e non è applicabile quando in sede di gara si sia accertata la sostanziale carenza di un requisito essenziale per la partecipazione. Il Tar Liguria (Genova) con sentenza 1201/2016 del 2.12.2016 ha evidenziato che: “Già prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016, era stato messo in evidenza che la nullità per indeterminatezza ed indeterminabilità dell’oggetto dei contratti di Aavvalimento osta all’attivazione del soccorso istruttorio, attesa l’inidoneità dei medesimi a produrre effetti (T.A.R. Sardegna, sez. I, 22 dicembre 2015, n. 1230). Si era infatti osservato che, in forza dei principi a tutela della par condicio dei concorrenti, che attraverso il soccorso istruttorio può essere consentita una integrazione di documentazione valida, ma non possa essere consentita la “sostituzione” di un contratto nullo già prodotto in sede di presentazione dell’offerta, con un successivo contratto valido posto in essere successivamente alla presentazione dell’offerta a seguito della contestazione di nullità dell’originario contratto. In realtà, l’attuale panorama normativo consente di escludere l’utilizzabilità dello strumento in questione in ragione di un diverso ed ulteriore profilo. Occorre al riguardo osservare che, se, da un lato, l’art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016 si apre affermando che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio”, dall’altro, l’ultimo periodo della medesima disposizione precisa che “Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”. Il nuovo codice dei contratti pubblici detta dunque una disposizione normativa che sancisce espressamente l’inutilizzabilità del soccorso istruttorio per sopperire alle irregolarità che impediscono in maniera radicale di individuare il contenuto della documentazione. Nel caso di specie la nullità dell’oggetto del contratto di avvalimento impedisce di individuarne il contenuto dal momento che, alla luce della normativa di cui si è dato conto, deve escludersi che l’oggetto dell’Avvalimento possa essere costituito dal requisito nella sua natura cartolare. Oggetto dell’Avvalimento, nella impostazione del nuovo codice sono i mezzi e le risorse dal cui possesso il requisito scaturisce. Così come, esemplificando, l’avviamento non può essere considerato a prescindere dall’azienda a cui si riferisce così, del pari il requisito non può essere considerato separatamente dalle risorse e mezzi cui afferisce. Ciò stante, per le suesposte considerazioni, disattese le contrarie argomentazioni della parte ricorrente, deve concludersi per l’infondatezza delle deduzioni delle ricorrenti e per la conseguente reiezione del ricorso”.

4. Avvalimento nei raggruppamenti temporanei e consorzi

Come esposto al precedente capitolo I, paragrafo 8, i raggruppamenti temporanei ed i consorzi ordinari sono forme di organizzazione occasionali alle quali possono ricorrere gli operatori economici per partecipare a gare alle quali da soli non potrebbero accedere per mancanza dei requisiti richiesti. I raggruppamenti temporanei ed i consorzi ordinari sono uno strumento di cooperazione tra gli operatori economici atto ad agevolare l’accesso alle pubbliche gare. Anche l’Avvalimento è un istituto finalizzato ad agevolare l’accesso alle pubbliche gare ad operatori economici sprovvisti di tutti i requisiti richiesti. La differenza tra il raggruppamento temporaneo/consorzi e l’Avvalimento consiste nel fatto che nel raggruppamento temporaneo e nei consorzi gli operatori intendono cooperare al fine di partecipare congiuntamente ad una gara e ciascuno di essi assume il ruolo di concorrente all’atto della partecipazione, deve dimostrare di essere in possesso dei requisiti richiesti dal bando, anche se in misura inferiore rispetto a quella richiesta al concorrente singolo.

Mediante il ricorso all’Avvalimento l’ausiliario non assume la veste di concorrente e non intende partecipare alla gara, ma assume solo l’obbligo nei confronti della stazione appaltante e dell’ausiliato di porre nella disponibilità di quest’ultimo i requisiti di cui è sprovvisto.

L’introduzione nel nostro ordinamento dell’Avvalimento ha governato un dibattito circa la possibilità per le imprese partecipanti al raggruppamento temporaneo o al consorzio di ricorrere all’Avvalimento c.d. interno, istituto in forza del quale una delle imprese partecipanti al raggruppamento temporaneo o al consorzio ordinario assume nei confronti di un’altra impresa che partecipano al medesimo raggruppamento temporaneo o consorzio i requisiti di cui quest’ultima è sprovvista.

Il comma 8 dell’art. 49 del Codice Appalti prescriveva che “in relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, e che partecipino sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti”, ha costituito oggetto di disamina e di interpretazione da parte della giurisprudenza e della dottrina[25]; che hanno interpretato il divieto nel senso di ritenere questo efficace solo nel caso in cui l’ausiliaria e l’ausiliata fossero in concorrenza tra loro e non già allorché le stesse facessero parte di un medesimo centro di imputazione di interessi (raggruppamento temporaneo di imprese, consorzio).[26]

In particolare la giurisprudenza ha osservato che “uno dei caratteri fondamentali dell’istituto dell’Avvalimento, quale ricavabile dalla sua genesi comunitaria, è quello dell’assoluta irrilevanza ed indifferenza per la stazione appaltante rispetto ai rapporti sottostanti esistenti tra il concorrente e l’impresa ausiliaria, essendo indispensabile unicamente che il primo dimostri di poter disporre dei mezzi della seconda”, escludendo l’esistenza nell’ordinamento di un principio ostativo al ricorso dell’Avvalimento nell’ambito dell’associazione temporanea di imprese, benché non ancora costituita. Inoltre con riferimento all’art. 49 comma 8 del Codice dei contratti pubblici (ora articolo 89 comma 7del Codice Appalti, secondo cui non è consentito, a pena di esclusione, che partecipino alla gara sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti), ha rilevato che lo stesso “andrebbe interpretato alla stregua della normativa comunitaria di riferimento (artt. 47 e 48 Direttiva 2004/18/CE, per i settori ordinari; artt. 53 e 54 Direttiva 2004/17/CE, per i settori speciali), ove viene espressamente stabilito che un gruppo di operatori economici può far valere le capacità dei partecipati al gruppo ovvero di altri soggetti esterni” e che “Il divieto posto dal citato art. 49 andrebbe perciò inteso nel senso che è vietata la partecipazione dell’avvalente e dell’ausiliaria alla medesima gara, allorché tali imprese siano in concorrenza l’una con l’altra, non quando esse facciano capo ad un medesimo centro di interessi” ed alla luce di quanto osservato ha ritenuto ammissibile l’Avvalimento “anche per i soggetti membri di un raggruppamento temporaneo non costituito, non solo nei confronti dei soggetti esterni al RTI, ma anche nei confronti degli stessi partecipati al raggruppamento o, come nel caso in esame, nei confronti della società controllante della mandataria”[27].

L’orientamento giurisprudenziale innanzi richiamato è stato confermato dal Consiglio di Stato che con sentenza n. 9577 del 2010 ha rilevato che “La disciplina nazionale va intesa non solo nel senso che anche nell’ambito di un RTI è ammesso l’utilizzo dell’Avvalimento, ma anche nel senso che persino la quota minima dei requisiti che ciascun competente di un’ATI deve possedere può essere dimostrata mediante ricorso all’Avvalimento. Nell’ambito di un RTI non vi sono pertanto limiti legali quantitativi al ricorso all’Avvalimento potendo lo stesso essere utilizzato anche per le percentuali di capacità minima richiesti dalla legge per ciascun singolo mandante. Inoltre non vi sono limiti di tipo soggettivo in ordine all’impresa ausiliaria ed al tipo di legami tra essa e l’impresa ausiliata o altra impresa facente parte del medesimo raggruppamento con l’impresa ausiliata”.

La giurisprudenza ha chiarito quindi che le previsioni comunitarie in tema di Avvalimento, prescindono dalla natura giuridica dei legami tra impresa ausiliaria e impresa ausiliata, e che nel caso di raggruppamenti temporanei consentono alle imprese partecipanti al raggruppamento di ricorrere sia interno che esterno al gruppo.

L’orientamento dato dalla giurisprudenza in vigenza del precedente codice è coerente anche con la disciplina del nuovo codice che all’art. 89, comma 8,  ha riprodotto il comma 7 dell’art. 49 del Codice dei contratti.

Con riferimento al raggruppamento interno ci si chiede se, nel caso in cui l’impresa ausiliaria partecipi al medesimo raggruppamento temporaneo al quale partecipa l’ausiliata, l’Avvalimento richieda, per poter essere perfezionato, la formalizzazione di un contratto nei modi e nelle forme richieste per l’Avvalimento c.d. “esterno”.

L’ANAC[28] ha ribadito che anche nel caso di Avvalimento c.d. “interno” concluso nell’ambito di un raggruppamento temporaneo tra un’impresa raggruppata che assume il ruolo di ausiliaria ed altra impresa raggruppata che assume il ruolo di ausiliata vige la regola generale secondo cui qualsiasi impresa che faccia affidamento sui requisiti di un’altra impresa deve provare l’effettiva disponibilità delle risorse producendo in gara un contratto di Avvalimento. La giurisprudenza amministrativa ha osservato che “l’ammissibilità in via di principio dell’Avvalimento interno non implica anche Avvalimento implicito” e pertanto ha osservato che il ricorso all’Avvalimento non può prescindere dalle formalità previste dalla disciplina in materia e quindi ha confermato che anche nel caso di Avvalimento interno è necessaria la sussistenza di un contratto di Avvalimento tra ausiliaria ed ausiliata avente ad oggetto un obbligo specifico e determinato[29].

5. Avvalimento e affidamento in concessione

Infine può essere opportuno, per completezza di esposizione, soffermarsi sulla disciplina delle concessioni di costruzione e gestione ed in particolare sulle modalità attraverso le quali il concessionario di costruzione e gestione può realizzare le opere che costituiscono oggetto dell’affidamento.

E’ utile premettere che la concessione è un contratto a titolo oneroso in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano ad uno o più operatori economici l’esecuzione dei lavori, ovvero la progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori riconoscendo agli operatori a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire le opere oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione delle opere[30].

Il concessionario con la sottoscrizione del contratto di concessione assume l’obbligo di eseguire (ovvero di progettare e di eseguire) i lavori a fronte del diritto di gestire l’opera e di trarne i vantaggi economici che la stessa è suscettibile di produrre.

Alle procedure per l’aggiudicazione dei contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e II del codice “relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità ed alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e relazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali ed ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati ed agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione”[31]

Pertanto, le stazioni appaltanti, per la scelta del concessionario, dovranno fissare, tra l’altro, anche i requisiti che i concessionari dovranno possedere e tali requisiti dovranno riferirsi, per le concessioni di costruzione e gestione sia alla fase di costruzione che alla fase di gestione.

Per quanto concerne l’esecuzione dei lavori che costituiscono oggetto della concessione gli stessi, secondo la disciplina data dal vigente codice,  possono essere eseguiti dallo stesso concessionario, dalle imprese che si sono raggruppate o consorziate per ottenere la concessione o da imprese ad esse collegate[32] ovvero dalla società di progetto[33] appositamente costituita dagli operatori, ovvero infine attraverso il ricorso al subappalto concludendo con terzi contratti di subappalto.

L’art. 174 del Codice Appalti chiarisce che non si considerano “terzi” e che pertanto l’esecuzione da parte di questi ultimi non configurerà subappalto, ma “esecuzione diretta” le imprese che si sono raggruppate o consorziate per ottenere la concessione, le imprese ad esse collegate ed i soci della società di progetto. Con riferimento ai soci ed alle società di progetto, l’art. 184 al comma 2 chiarisce che i lavori da eseguire ed i servizi da prestare da parte della società di progetto si intendono realizzati e prestati in proprio anche nel caso siano affidati direttamente dalle suddette società ai propri soci “sempre che essi siano in possesso dei requisiti stabiliti dalle vigenti norme legislative e regolamentari”.

Pertanto, alla luce della disciplina richiamata, l’esecuzione dei lavori potrà essere curata direttamente dal concessionario, ovvero dalle imprese che si sono raggruppate per l’ottenimento della concessione, ovvero dalla società di progetto appositamente costituita anche tramite i soci, purché gli stessi posseggano i requisiti richiesti dalle vigenti leggi.

Ci si chiede se è possibile il ricorso all’Avvalimento per l’esecuzione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione ed in particolare ci si chiede se un operatore socio della società di progetto, che non sia in possesso direttamente dei requisiti richiesti può dimostrare il possesso degli stessi attraverso il ricorso all’Avvalimento.

Si tratta di un campo non ancora esplorato al quale, tuttavia, alla luce dei principi generali e del richiamo fatto dall’art. 164 comma 2 alle disposizioni di cui alla parte I ed alla parte II, sembrerebbe potersi dare risposta positiva e ciò anche alla luce dei principi enunciati dalla Corte di Giustizia che hanno condotto all’introduzione nel diritto europeo e quindi nel nostro ordinamento dell’istituto dell’Avvalimento. Non sembra che vi possano ragioni per escludere l’applicabilità nel caso in esame del principio affermati dai giudici lussemburghesi secondo i quali un’amministrazione aggiudicatrice, nella valutazione dei requisiti di un’impresa esecutrice di un’opera pubblica, di un servizio o di una fornitura debba necessariamente tener conto dei mezzi e delle risorse possedute dalle società appartenenti al gruppo stesso ed in particolar modo dei principi enunciati nella sentenza Soc. Holst Italia[34] che ha esteso la possibilità di utilizzare l’Avvalimento anche al di fuori della holding di riferimento, consentendo la dimostrazione della capacità tecnica dell’operatore attraverso l’utilizzo di mezzi e risorse appartenenti a soggetti terzi, principi richiamati e fatti propri a partire dalle Direttive del 2004 dal legislatore comunitario e dal legislatore nazionale a partire dal 2006.

6. Conclusioni

Lo studio svolto ha evidenziato che l’istituto dell’Avvalimento, espressione di un principio comunitario recepito nell’ordinamento nazionale con il D.Lgs. 163/2006, ha avuto un importante diffusione nel settore dei contratti pubblici di lavori, forniture e servizi, circostanza questa che risulta dal rilevante numero di sentenze del Giudice Amministrativo che si sono occupate dell’argomento.

L’istituto, sebbene accolto favorevolmente dagli operatori del settore che lo utilizzano con frequenza, ha evidenziato problematiche dovute principalmente al fatto che introduce nel nostro ordinamento un principio del tutto estraneo a quest’ultimo. Invero, come si evince dalle leggi che negli anni hanno disciplinato l’accesso alle gare per l’affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, principio cardine del sistema è sempre stato (sino all’introduzione dell’Avvalimento) quello secondo cui l’operatore economico, per partecipare ad una gara, doveva possedere direttamente i requisiti richiesti dalla lex specialis. Gli istituti pro-concorrenziali previsti dal nostro ordinamento, quali i raggruppamenti temporanei, i consorzi, i consorzi stabili, non derogavano a tale principio consentendo agli operatori economici di cooperare con altri operatori economici per partecipare a gare alle quali singolarmente non avrebbero potuto partecipare. Invero, ciascuno degli operatori che intendeva partecipare al raggruppamento temporaneo o al consorzio doveva possedere direttamente i requisiti richiesti per la partecipazione anche se poteva possederli in misura inferiore a quella richiesta dal bando. Non era prevista la possibilità per un operatore sprovvisto dei requisiti di partecipare alle gare. Tale possibilità è stata introdotta con l’Avvalimento, istituto che come visto consente ad un operatore, per partecipare ad una gara, di avvalersi dei requisiti di un altro operatore.

L’istituto, espressione del principio comunitario, che riconosce e tutela l’autonomia degli operatori commerciali e la libera concorrenza tra gli stessi, attribuisce rilevanza esterna nei confronti delle stazioni appaltanti a quegli accordi di cooperazione, che normalmente sono conclusi tra gli imprenditori che operano nel medesimo settore o in settori diversi, in forza dei quali un imprenditore si obbliga a mettere a disposizione di un altro imprenditore parte della propria struttura e del proprio know how.

Il legislatore nazionale, con la disciplina dell’Avvalimento, ha attribuito rilevanza esterna a detti accordi nei confronti delle stazioni appaltanti consentendo agli operatori economici di partecipare alle gare dimostrando il possesso dei requisiti richiesti avvalendosi dei requisiti dell’operatore economico “ausiliario”.

Come risulta dalle disposizioni esaminate la disciplina dell’Avvalimento dettata dal codice dei contratti, non riguarda i rapporti tra l’Impresa ausiliaria e l’impresa ausiliata ai quali è riconosciuta la più ampia libertà di disciplinare i rapporti interni tra loro intercorrenti, ma riguarda principalmente gli effetti che tali accordi producono nei confronti della stazione appaltante che si pone come terza rispetto al contratto di Avvalimento. A tutela della stazione appaltante il legislatore nazionale ha previsto che il contratto di Avvalimento deve avere forma scritta, che l’oggetto deve essere determinato o determinabile, che l’ausiliario deve assumere nei confronti della committente, l’obbligo, in solido con l’ausiliato, di mettere a disposizione dell’ausiliato per l’intera durata dell’appalto, i mezzi ed i requisiti di cui l’ausiliato è sprovvisto.

Dallo studio è emerso che il legislatore nazionale consente, in via di principio, il ricorso all’Avvalimento e solo in specifici casi, in considerazione della particolare complessità degli interventi da eseguire, lo esclude. L’esclusione della possibilità di far ricorso all’Avvalimento rappresenta un’eccezione alla regola che come detto trova giustificazione nella complessità dell’intervento. Ciò si evince dall’articolo 89 del codice dei contratti che non consente ai concorrenti di comprovare il possesso dei requisiti occorrenti per l’esecuzione delle opere c.d. “superspecialistiche” attraverso il ricorso all’Avvalimento. Tale divieto, come detto, trova la sua giustificazione nel fatto che le opere “superspecialistiche” richiedono per la loro esecuzione lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, ed hanno un importo consistente (devono essere superiori al 10% dell’importo dei lavori).

Il legislatore ha ritenuto di non consentire il ricorso all’Avvalimento in tali casi al fine di garantire che il concorrente che assume l’appalto sia in possesso direttamente dei requisiti e del know how occorrente. Si tratta di un’eccezione che, come precisato, trova giustificazione nell’oggetto dell’appalto.

Il quadro che è emerso dallo studio svolto conferma che l’Avvalimento è un istituto la cui disciplina da parte del legislatore potrebbe richiedere interventi per far sì che attraverso l’Avvalimento vengano effettivamente trasferiti all’Impresa ausiliata i requisiti posseduti dall’Impresa ausiliaria e necessari affinchè l’ausiliata consegua le competenze tecniche ed organizzative – ovvero economico-finanziarie richieste per l’esecuzione dell’appalto e che sia scongiurato, invece, il rischio che l’Avvalimento si traduca in una mera dichiarazione di intenti.

[1] L’articolo 105 del Codice Appalti al comma 2 dà la definizione del contratto di subappalto come “contratto con il quale il subappaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto”

[2] L’articolo 105 del Codice Appalti integrato dal correttivo ha equiparato al subappalto, ai fini dell’applicabilità della disciplina codicistica, qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di mano d’opera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2% dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000,00 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare”. L’equiparazione era prevista, nel codice dei contratti dall’articolo 118 comma 11.

[3] Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenza 2508/2012

[4] Consiglio di Stato, Sez.V sentenza 26 marzo 2012 n. 1726

[5] F. Caringella, M.Giustiniani,  Manuale di Diritto Amministrativo, i Contratti pubblici, Giuridica Editrice Roma.

[6]  TAR Campania, Napoli, I Sezione, sentenza n. 3055 del 5.6.2015.

[7] Il Codice Appalti all’articolo 105 comma 6 sostituito dal primo correttivo prevede che “è obbligatoria l’indicazione della terza di subappaltatori in sede di offerta, qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 o, indipendentemente dall’importo a base di gara, riguardino le attività maggiormente esposte al rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate al comma 53 dell’articolo 1 della Legge 6.11.2012 n. 190”

[8] L’articolo 1 al comma 53 della Legge 6.11.2012 n. 190, definisce:

“maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa le seguenti attivita’:

a) trasporto di materiali a discarica per conto di terzi;

b) trasporto, anche transfrontaliero, e smaltimento di rifiuti per conto di terzi;

c) estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti;

d) confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume;

e) noli a freddo di macchinari;

f) fornitura di ferro lavorato;

g) noli a caldo;

h) autotrasporti per conto di terzi;

i) guardiania dei cantieri”

[9] Articolo 89 del Codice Appalti prevede:  “L’operatore economico che vuole avvalersi delle capacità di altri soggetti allega, oltre all’eventuale attestazione SOA dell’impresa ausiliaria, una dichiarazione sottoscritta dalla stessa attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 80 nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento. L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia. Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.”

[10] In tal senso, Consiglio di Stato Sez. V 20 giugno 2011, n. 3698.

[11] Sentenza Consiglio di Stato, Sez. V, 12.6.2009 n. 3791.

[12] L’articolo 105, al comma 2, prescrive che “fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30% dell’importo complessivo del contratto dei lavori, servizi o forniture”

[13] F. Cintioli (2011) Il contratto di avvalimento tra diritto comunitario e diritto italiano, in www.giustizia-amministrativa.it

[14] A. Cianflone, G. Giovannini, L’appalto di opere pubbliche, Giuffrè Editore, Milano, 2012.

[15]  Cfr. L’articolo 83 del nuovo Codice prevede che sino all’adozione del nuovo sistema di qualificazione degli operatori abilitati a partecipare alle gare per l’affidamento di lavori continueranno ad applicarsi, “in quanto compatibili, le disposizioni della parte II, titolo III, nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate, del DPR 207/2010” (e ciò ai sensi dell’articolo 216, comma 14 del D.Lgs. 50/2016) e pertanto, per quanto concerne i requisiti di qualificazione SOA che devono essere posseduti dal concorrente singolo o raggruppato, per partecipare alla gara occorrerà far riferimento, sino a tale data, all’articolo 92 del DPR 207/2010

[16] In deroga a tale principio l’articolo 92 del D.Lgs. 163/2006 consente all’Impresa cooptata di eseguire lavori anche se non riconducibili per categorie e classifiche alle qualifiche SOA da essa possedute.

[17] TAR Toscana, Sez. I, sentenza 27 aprile 2016 n.710: “la questione in ordine alla quale è insorto un contrasto di giurisprudenza, poi risolto dall’intervento dell’Adunanza Plenaria n. 9/2015, attiene alla necessità o meno che, in presenza di un subappalto necessario, la dichiarazione di subappalto contenga, a pena di esclusione, anche l’indicazione nominativa del subappaltatore e la dimostrazione del possesso, da parte di quest’ultimo, dei requisiti di qualificazione”.

[18] F.Caringella M.Giustiniani manuale di diritto amministrativo, Giuridica Editrice, Roma 2014.

[19] TAR Sicilia,sentenza, Palermo, Sez. I, 29 aprile 2015, n. 1040

[20] G.A.Giuffrè, la Bussola, l’amministrativista.it 21 aprile 2016.

[21] con decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 10.11.2016 n. 248 è stato definito l’elenco delle opere c.d. “specialistiche” ossia delle opere “per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, nonché i requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione”

[22] Non e’ ammesso l’avvalimento qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino ((…)) opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali. E’ considerato rilevante, ai fini della sussistenza dei presupposti di cui al primo periodo, che il valore dell’opera superi il dieci per cento dell’importo totale dei lavori. Con decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici, e’ definito l’elenco delle opere di cui al presente comma, nonché i requisiti di specializzazione richiesti per la ((qualificazione ai fini dell’ottenimento dell’attestazione di qualificazione degli esecutori di cui all’articolo 84)), che possono essere periodicamente revisionati. Fino alla data di entrata in vigore di detto decreto, si applica l’articolo 216, comma 15”.

[23] L’articolo 83, comma 9 del D.Lgs. 56/2017, prima del correttivo, subordinava il soccorso istruttorio al pagamento di una sanzione pecuniaria. Tale previsione è stata ritenuta viziata per eccesso di delega, nella misura in cui l’articolo 1, comma 1, lettera z) della Legge delega n. 11/2016 prevedeva forme “di integrazione documentale non onerosa di qualsiasi elemento formale della domanda”

[24] ANAC, determinazione 8.1.2015 n. 1 E’ generalmente sanabile qualsiasi carenza, omissione o irregolarità, con il solo limite intrinseco dell’inalterabilità del contenuto dell’offerta, della certezza in ordine alla provenienza della stessa, del principio di segretezza che presiede alla presentazione della medesima e di inalterabilità delle condizioni in cui versano i concorrenti al momento della scadenza del termine della partecipazione alla gara”

[25] L’art. 49 del Codice Appalti al comma 7 dispone “in relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ovvero che partecipino sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti”.

[26] A. Cianflone, G. Giovannini L’Appalto di Opere Pubbliche Giuffrè Editore XII Edizione Tomo 1 pag. 548 – TAR Lazio II Sez. 21.5.2008 n. 4791.

[27] TAR Puglia – Bari Sez. I sentenza n. 268/2010 – Consiglio di Stato sentenza n. 9577 del 2010.

[28] AVCP determinazione 1° agosto 2012 n .2.

[29] Consiglio di Stato sez. V 18.2.2013 n. 965; TAR Campania – Sez. II sentenza 3349/2013

[30] L’articolo 3 alla lettera uu) del Codice Appalti definisce “la concessione dei lavori”: “un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano l’esecuzione di lavori ovvero la progettazione esecutiva e l’esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori ad uno o più operatori economici riconoscendo a titolo di corrispettivo unicamente il diritto di gestire le opere oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione delle opere”.

[31] L’art. 164 del Codice Appalti.

[32] art. 174 D. del Codice Appalti dispone: “Non si considerano come terzi le imprese che si sono raggruppate o consorziate per ottenere la concessione, né le imprese ad esse collegate”

[33] l’art. 184 del D. Lgs. 50/2016 prevede che: “il bando di gara per l’affidamento di una concessione per la realizzazione e/o gestione di un’infrastruttura o di un nuovo servizio di pubblica utilità deve prevedere che l’aggiudicatario ha facoltà, dopo l’aggiudicazione di costituire una società di progetto in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile. Il bando di gara indica l’ammontare minimo del capitale sociale della società. In caso di concorrente costituito da più soggetti, nell’offerta è indicata la quota di partecipazione al capitale sociale di ciascun soggetto …”