L’azione di ripetizione di indebito: onere documentale e ricorso ex art. 702 bis c.p.c

È un dato incontrovertibile, e ormai acquisito dalla giurisprudenza, il rilievo per il quale compete alla parte che agisce in giudizio apportare il materiale documentale di contenuto probatorio su cui fonda la propria pretesa e ciò, quantomeno, ai sensi dell’art. 2697 codice civile.

Già in termini generali, deve essere rilevato che la norma ora citata onera della relativa prova chi agisce in giudizio per l’affermazione ed il riconoscimento del proprio diritto.

La giurisprudenza, anche della Corte di Cassazione, ha peraltro specificamente più volte affermato che incombe sul correntista-attore la prova non solo dell’avvenuto (indebito) pagamento, ma anche della “inesistenza di una causa giustificativa del pagamento per la parte che si assume non dovuta” (mancanza di causa debendi) ovvero del successivo venir meno di questa (Cass. Civ., 14 maggio 2012, n. 7501).

Il principio peraltro non è soggetto ad alcun contemperamento, neppure nell’ambito dei rapporti bancari, come rammentato ancora di recente dalla Suprema Corte: “L’onere probatorio gravante, a norma dell’art. 2697 c.c., su chi intende far valere in giudizio un diritto, ovvero su chi eccepisce la modifica o l’estinzione del diritto da altri vantato, non subisce deroga neanche quando abbia ad oggetto ‘fatti negativi’, in quanto la negatività dei fatti oggetto della prova non esclude né inverte il relativo onere, gravando esso pur sempre sulla parte che fa valere il diritto di cui il fatto, pur se negativo, ha carattere costitutivo; tuttavia, non essendo possibile la materiale dimostrazione di un fatto non avvenuto, la relativa prova può essere data mediante dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario, od anche mediante presunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo (fattispecie relativa all’azione avviata da alcuni correntisti nei confronti di una banca, con la quale si contestava il saldo negativo del conto corrente sotto il profilo, tra l’altro, dell’anatocismo e dell’usurarietà dei tassi di interesse applicati)” (Cass. Civ. 7 maggio 2015, n. 9201).

Ripetizione d’indebito Copertina flessibile – 1 feb 2014

Dalla quale pronuncia, che opera un’attenta e più ampia ricognizione di spunti di diritto in tema di oneri probatori, emerge altresì la ancor più rilevante conferma del principio della non deroga, ovvero della persistenza dell’onere, altresì nelle fattispecie in cui il diritto fatto valere si fonderebbe su “fatti negativi”, secondo un orientamento, peraltro già enunciato dalla medesima Corte (Cass. Civ. 13 dicembre 2004, n. 23299 e Cass. Civ. 6 giugno 2012, n. 9099).

Sul punto, concorde, la recentissima sentenza del Tribunale di Salerno, del 5 luglio 2016: “L’onere probatorio gravante, a norma dell’art. 2697 c.c., su chi intende far valere in giudizio un diritto, ovvero su chi eccepisce la modifica o l’estinzione del diritto da altri vantato, non subisce deroga neanche quando abbia ad oggetto “fatti negativi”, in quanto la negatività dei fatti oggetto della prova non esclude nè inverte il relativo onere, gravando esso pur sempre sulla parte che fa valere il diritto di cui il fatto, pur se negativo, ha carattere costitutivo; tuttavia, in tal caso la relativa prova può esser data mediante dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario, o anche mediante presunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo. Chi esperisce un’azione di accertamento negativo del credito vantato da controparte, deve fornire la prova della fondatezza della propria domanda.”

Peraltro, la puntualizzazione, di cui al precitato arresto della Corte di Cassazione, arriva a conferma della sempre più univoca giurisprudenza di merito – particolarmente sollecitata sul punto dal recente, massivo afflusso di siffatta tipologia di contenzioso – la quale ha, a sua volta, rifiutato ogni suggestiva teoria di attenuazione del principio di cui all’art. 2697 c.c. in ragione di un’asserita dominanza, nella conduzione del rapporto anche dal punto di vista gestionale, della parte Banca rispetto alla parte Cliente.

Trattario di diritto civile. Titoli di credito, gestione di affari, ripetizione di indebito, arricchimento Copertina flessibile – 30 nov 2014

Ed infatti, nel senso che “In tema di ripetizione di indebito oggettivo, grava sull’attore l’onere di fornire la prova dei fatti costitutivi della domanda e, dunque, l’inesistenza o il venir meno della causa debendi”, si sono espressi il Trib. Benevento 16 aprile 2015; Trib. Avellino 20 ottobre 2014; Trib. Avezzano 3 giugno 2015; Trib. Siena 7 luglio 2014; Trib. Savona 2 giugno 2014; Trib. Torino 24 novembre 2014; Trib. Arezzo 30 maggio 2013; Trib Lanciano 20 novembre 2014; Trib. Reggio Emilia, 23 aprile 2014; Trib. Bari 21 maggio 2015, Trib. Bari 17 marzo 2015; Trib. Cagliari 11 settembre 2014; Trib. Nola 2 gennaio 2015; Trib. Verona 22 maggio 2014 e Trib. Brindisi 13 gennaio 2014 e Trib. Torino 10 giugno 2015, Trib. Pisa 30 gennaio 2014 e Trib. Milano del 25 novembre 2014.)

Peraltro, del tutto analogo orientamento è già stato manifestato anche dalle Corti territoriali di Napoli, in data 18 novembre 2014 e di Cagliari, in data 18 dicembre 2014.

Ed infatti la Corte partenopea ha così risolutamene statuito: “Spetta a colui che agisce per la ripetizione dell’indebito fornire la prova dell’eccedenza del pagamento. Chi allega di avere effettuato un pagamento dovuto solo in parte, e proponga nei confronti dell’accipiens l’azione di indebito oggettivo per la somma pagata in eccedenza, ha l’onere di provare l’inesistenza di una causa giustificativa del pagamento per la parte che si assume non dovuta”.

E la Corte di Appello di Cagliari ha rilevato come: “al fine di rideterminare il conto e valutare l’eventuale indebita percezione, da parte della banca, di somme non dovute, l’attore avrebbe potuto produrre tutta la documentazione concernente la completa allegazione e dimostrazione dell’andamento del rapporto nel corso degli anni; contrariamente agli assunti dell’appellante, infatti, tale onere non è previsto nei soli casi in cui sia la banca ad agire, anche con ricorso monitorio, per avere il pagamento del saldo, ma grava, secondo le regole generali di ripartizione degli oneri probatori, anche sulla parte che agisca per la restituzione di poste passive illegittimamente applicate dalla banca e dalla stessa percepite, come appunto nel caso in esame”.

Il Tribunale di Roma, con l’ordinanza del 12 giugno 2016, est. Dott.ssa Cecilia Bernardo, ha compiutamente preso salda posizione in materia, statuendo “La generica esposizione delle nozioni di capitalizzazione trimestrale degli interessi, commissione di massimo scoperto ed applicazione di tassi di interesse usurari senza alcun riferimento specifico al rapporto di conto corrente determinano l’impossibilità per il giudicante di valutare la normativa ad esso applicabile.

La nullità del ricorso per vizi attinenti all’editio actionis non può essere sanata con la concessione del termine di cui all’art. 164, co. V, c.p.c., in quanto detta sanatoria è incompatibile con il procedimento di cui all’art. 702 bis c.p.c. attesa la caratteristica di sommarietà dello stesso.

La causa che richiede l’espletamento di una consulenza tecnica d’ufficio esige un’istruzione complessa e, pertanto, non può essere proposta con ricorso ex art. 702 bis c.p.c. atteso che il procedimento sommario di cognizione è rivolto alla decisione di quelle controversie che necessitano di una istruzione semplice.”.

È incontrovertibile, dunque, che nei contratti di conto corrente bancario, il correntista che agisca in giudizio per ottenere il risarcimento del danno patrimoniale conseguente all’applicazione di interessi usurari e ultralegali da parte della Banca, ha l’onere di allegare e provare gli elementi costitutivi dell’azione promossa.

In mancanza di specifiche allegazioni concernenti in particolare gli estratti conto ed i decreti ministeriali relativi ai tassi soglia l’esame della fondatezza della domanda attorea, anche attraverso un’eventuale c.t.u. contabile, è impedito dalla totale mancanza di materiale probatorio (Trib. di Catanzaro, in persona del dott. Pietro Carè, con l’ordinanza del 28 luglio 2015).  Il correntista che contesti il superamento dei tassi soglia e la distorta applicazione della CMS (Commissione di Massimo Scoperto) deve: 1) allegare e provare, in modo specifico, le contestazioni sollevate; 2) allegare e provare le singole poste ritenute indebite e produrre gli estratti conto che hanno caratterizzato il rapporto di conto corrente intrattenuto con l’istituto di credito, nella loro interezza; 3) allegare e produrre i decreti e le rilevazioni aventi per oggetto i tassi soglia effettuati dal Ministero dell’Economia e delle Finanze (conforme anche il Trib. Roma, 26 febbraio 2013, n. 4233).

Tribunale di Ferrara, dott.ssa Caterina Arcani, con sentenza n. 927 del 30 ottobre 2015: “Il correntista che agisce per la ripetizione delle somme indebitamente versate alla banca a titolo di interessi anatocistici e/o usurari ha l’onere, ai sensi dell’art.2697 c.c., di allegare i fatti posti a base della domanda, vale a dire dimostrare l’esistenza di specifiche poste passive del conto corrente oggetto di causa, rispetto alle quali l’applicazione di interessi anatocistici e/o usurari avrebbe determinato esborsi maggiori rispetto a quelli dovuti.

Tale onere probatorio va assolto mediante la produzione del contratto di conto corrente e degli estratti conto relativi a tutto il rapporto contrattuale, atteso che solo la produzione della intera sequenza degli estratti conto consente di ricostruire in maniera puntuale il rapporto contrattuale intercorso tra le parti e di verificare la pattuizione e la concreta applicazione di interessi anatocistici.

In sede di ripetizione di indebito, è onere del correntista evidenziare, quanto all’anatocismo, i periodi e gli importi per i quali sarebbe avvenuta l’indebita capitalizzazione, quanto all’usura, i trimestri specifici nei quali il tasso soglia risulterebbe superato.

In difetto di allegazione puntuale, anche la richiesta di produzione in giudizio del contratto si rivela non meritevole di accoglimento perché non idonea a sostenere gli assunti attore, ab origine carenti”. (Conforme Trib. Lanciano 30 maggio 2016).

Su tale solco, conforme la Corte d’Appello di Napoli, con sentenza del 10 maggio 2016: “Il correntista che agisce in giudizio per la ripetizione di somme indebitamente sottratte assolve al proprio onere probatorio, ex art. 2697 c.c., soltanto se riesce a dimostrare l’assenza di una specifica autorizzazione delle operazioni che intende contestare, precisando le ragioni per le quali ritiene non dovuti i pagamenti effettuati in favore di terzi. In mancanza, non è provata l’inesistenza della “causa debendi”, elemento costitutivo dell’azione di indebito oggettivo ex art. 2033 c.c.”.

Il correntista che disconosce le operazioni riportate negli estratti conto sul presupposto di non averli mai ricevuti, al fine di ottenere la ripetizione di somme che ritiene versate indebitamente, deve dimostrare di aver contestato gli accrediti in favore di terzi di cui sia venuto a conoscenza.”

Tribunale di Trapani, dott.ssa Fiammetta Lo Bianco, con la sentenza n. 1009, depositata in data 22 ottobre 2015: “Al fine di correttamente esperire l’azione di ripetizione di indebito, è in primo luogo essenziale, per la ricostruzione della movimentazione contabile, l’acquisizione degli estratti conto e del contratto. Questi ultimi, in ottemperanza al principio dell’onere della prova di cui all’art. 2697 c.c., devono essere prodotti dal cliente che promuova l’azione nei confronti della banca per ottenerne la condanna alla restituzione delle somme che si assumono indebitamente riscosse (conformi: Tribunale di Bari, dott. Sergio Cassano 17 marzo 2015 n. 1215; Tribunale di Cagliari, dott. Ignazio Tamponi 11 settembre 2014 n.11114).

Non è possibile supplire al prescritto onere probatorio, incombente sul cliente, a mezzo dell’ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c., non potendo il Giudice accogliere richieste del tutto esplorative.

Ne discende che, poiché nel rapporto di conto corrente ogni saldo periodico annotato ha come riferimento iniziale quello risultante dal precedente conto, l’esatta determinazione del saldo finale presuppone che a ritroso si possa risalire a quello di inizio del rapporto, senza alcun “salto” contabile intermedio. Ove ciò non sia possibile in base alla documentazione acquisita, gli effetti ricadranno sulla parte onerata dall’onere probatorio. Di conseguenza, quando è il cliente che agisce contro la banca per fare accertare i saldi del suo conto, con la richiesta di condanna della controparte alla restituzione dell’eventuale somma non dovuta, onerato della prova, in base al già citato 2697 c.c., è il cliente medesimo. La mancata produzione del contratto porta inevitabilmente al rigetto di tutte le domande, in quanto sfornite del supporto probatorio in ordine alle lamentate nullità di clausole negoziali.

Nel caso in cui il correntista-attore contesti, altresì, l’applicazione di interessi usurari, è onere dello stesso provvedere non solo alla specifica indicazione dei termini in cui sarebbe avvenuto il superamento del tasso soglia, ma anche, e comunque, alla produzione dei decreti ministeriali e delle rilevazioni aventi per oggetto i tassi soglia nel periodo di riferimento” (conformi Tribunale Cagliari, Est. Bernardino | 26 maggio 2015; Tribunale di Bari, dott. Sergio Cassano | 17 marzo 2015 | n.1215; Corte di Appello di Lecce, Pres. Rel. Dell’Anna | 19 ottobre 2015; Corte di Appello di Torino, Pres. Luigi Grimaldi, Rel. Alfredo Grosso | 07 ottobre 2015 | n.1765; Tribunale di Livorno, dott. Luciano Arcudi, 5 agosto 2014; Tribunale di Monza, dott. Giovanni Battista Nardecchia, 23 novembre 2015 n.2904).

Con specifico riferimento all’ipotesi in cui la domanda di ripetizione degli interessi asseritamente indebiti, in quanto usurari, sia esperita  in costanza di conto corrente aperto, la giurisprudenza maggioritaria risulta orientata nel senso della inammissibilità della domanda medesima “… giacché la mera annotazione in conto di una posta di interessi assunti illegittimamente addebitati non si risolve per ciò stesso in un pagamento, presupposto indispensabile per l’azione di ripetizione ex art.2033 cc. È manifestamente infondata la domanda di ripetizione che non rechi specificamente i pagamenti asseritamente effettuati, né la specifica contestazione in ordine alla misura, al tempo ed alle modalità dell’eventuale superamento del tasso soglia degli interessi. Una tale laconicità e vaghezza non può essere eterointegrata con il rinvio puro e semplice alla perizia di parte eventualmente prodotta, dovendo l’onere di allegazione dei fatti essere soddisfatto avuto riguardo agli atti difensivi” (Tribunale di Civitavecchia, in persona della Dott.ssa Rossella Pegorari, con l’ordinanza del 9 aprile 2016, resa in un procedimento sommario ex art 702-bis cpc).

Conforme, il Tribunale di Sondrio che con la sentenza n. 235/2016, innanzi alla domanda di ripetizione di una correntista per l’illegittima applicazione della commissione di massimo scoperto su un conto corrente acceso nel 1998 ed ancora in essere, ha preliminarmente ribadito l’inammissibilità della domanda di ripetizione per i conti correnti ancora aperti.

Il giudice ha poi precisato come dall’inammissibilità di tale domanda derivi anche l’inammissibilità delle domande ad essa prodromiche, quale quella di accertamento della nullità/inefficacia delle clausole da cui sarebbero derivati i presunti indebiti e quella inerente la rideterminazione del saldo.

E ancora, “La domanda di ripetizione proposta con il conto aperto è inammissibile e resta tale anche se il conto è stato chiuso in corso di causa, dovendo valutarsi la situazione al momento della proposizione della domanda, posto che la chiusura del rapporto è una condizione di ammissibilità e non di procedibilità della domanda “(Tribunale di Catanzaro, dott.ssa Carmen Ranieli, con la sentenza del 5 aprile 2016, n. 581) e “Nelle ipotesi in cui il correntista agisca a titolo di ripetizione di indebito nei confronti della propria Banca su di lui cadrà l’onere di allegare e provare gli elementi costitutivi dell’azione promossa, sia, pertanto, la mancanza della “causa debendi“, sia il pagamento indebito. Il correntista deve provare la chiusura del conto corrente antecedente l’inizio dell’azione legale di ripetizione di indebito” (Tribunale di Castrovillari, dott.ssa Valeria Castaldo, con sentenza del 16 febbraio 2016 n. 54. Conformi Tribunale Agrigento, dott. Andrea Illuminati, 14 marzo 2016 n.446; Tribunale di Tempio Pausania, dott. Carlo Barile, 09 marzo 2016 n.152; Tribunale di Benevento, dott. Aldo De Luca 17 febbraio 2016 n. 535).

Si conclude il presente elaborato, citando, ad ennesima (e finale) conferma di quanto sino ad ora esposto, quanto osservato dal Giudice Genovese che, richiamando il principio generale statuito dalla Corte di Cassazione (ex pluris Cass. sent. n. 1146/03 e Cass. sent. n. 22872/10), ha stabilito che “parte attrice deve assolvere all’onere della prova che grava sul creditore istante ex art. 2033 c.c., il quale è tenuto a provare i fatti costitutivi della sua pretesa e quindi sia l’avvenuto pagamento, sia la mancanza di una causa che lo giustifichi. (…) Pertanto, la correntista che agisce per la ripetizione dell’indebito ha l’onere di produrre in giudizio tutti gli estratti conto, così da fornire prova degli avvenuti pagamenti indebiti, nonché dedurre prove circa la mancata ricezione degli estratti conto, “atteso il principio di vicinanza della prova e della presunzione di ricezione degli atti inviati all’indirizzo del destinatario ex art. 1355 c.c.” ” e “nell’azione di ripetizione dell’indebito l’accertamento dell’insussistenza dell’obbligo di pagamento rappresenta un mero antecedente logico della domanda di restituzione della somma corrisposta e non già l’oggetto di un’autonoma domanda di accertamento negativo: pertanto, nel caso in cui la domanda di ripetizione debba essere rigettata per mancanza della prova dell’asserito pagamento l’attore non ha interesse alla pronuncia sull’accertamento negativo del debito, trattandosi di una domanda del tutto diversa, per petitum e causa petendi, da quella originariamente proposta con l’atto introduttivo del giudizio”.

Dr. Antonello Amari

Praticante Avvocato dell’Ordine di Roma

Collaboratore presso studio legale Tommaso Spinelli Giordano & Associati, di Roma

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Antonello Amari

Praticante Avvocato abilitato

Pr. Avvocato abilitato dell'Ordine di Roma; Amministratore di Condominio; Mediatore Civile e Commerciale; Collaboratore delle seguenti riviste: "Giurimetrica", edita da Alma Iura s.r.l.; rivista online "Exparte Creditoris"; rivista online "Il caso.it".

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