Le Autorità Indipendenti: genesi di un modello eterogeneo

Le Autorità indipendenti, intese quale modello considerato in una prospettiva unitaria, con funzioni di regolazione, vigilanza o controllo si sono diffuse, in particolar modo, nell’ambito degli ordinamenti occidentali. Il contesto, all’interno del quale tale modello si è sviluppato, è però diverso da paese a paese e condiziona, conseguentemente, la dimensione nonché i caratteri peculiari di tali soggetti.

La figura delle Autorità indipendenti nasce negli Stati Uniti come meccanismo di correzione del mercato, al fine di garantire una piena libertà di scambio e di circolazione. Ed infatti, la prima di queste Authorities, con compiti di regolazione del trasporto ferroviario e di fissazione delle relative tariffe, fu l’Interstate Commerce Commission (ICC), nata in un momento in cui si era resa necessaria l’istituzione di un soggetto terzo idoneo a trovare quell’equilibrio soddisfacente, che il mercato, da solo, senza l’intervento pubblico, non era riuscito a trovare, tra gli interessi dei soggetti coinvolti (imprese e utenti-consumatori), tanto a garanzia di un servizio accettabile, tanto di equi guadagni sull’investimento¹.

Sul punto, è da rilevarsi che il modello di riferimento non può che essere considerato, quindi, quello delle Independent Regulatory Commissions che furono dotate non solo di poteri di regolazione e vigilanza, ma anche di poteri normativi delegati che, però, inizialmente, si ponevano in netto contrasto con la “non delegation doctrine” elaborata dalla Corte Suprema degli Stati Uniti, secondo cui il potere normativo, essendo conferito dalla Costituzione esclusivamente al Congresso, non poteva essere delegato ad organi indipendenti.

Il principio in parola venne tuttavia superato dalla stessa Corte Suprema che ritenne del tutto legittima la delega di poteri normativi alle Independent Regulatory Commissions, sancendo, quindi, l’estensione dell’esercizio dell’attività normativa e della government regulation a soggetti non rientranti nell’ambito della funzione parlamentare, governativa o giurisdizionale².

Nel 1946, al fine di evitare che l’esercizio dei poteri delle Autorità indipendenti potesse dar luogo a pericolosi abusi, fu approvato l’Administrative Procedure Act con lo scopo di procedimentalizzare l’attività delle Authorithies, mediante il rispetto di tutta una serie di regole procedimentali volte, anche attraverso forme di contraddittorio, a tutelare i soggetti su cui tali poteri andavano ad incidere. Mentre negli USA il successo delle Authorities è innanzitutto da ricollegare alla previsione di una loro immediata indipendenza garantita dalla irremovibilità dei suoi componenti e dalla durata del loro stesso mandato³, in altri contesti ordinamentali, Italia compresa, l’approccio è stato diverso.

Nel nostro paese infatti le prime Autorità amministrative indipendenti ad essere istituite (oltre alla Banca d’Italia alla quale vennero attribuiti anche poteri di vigilanza sugli altri istituti bancari) furono la Consob e l’ISVAP (oggi IVASS, Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni), per le quali il requisito dell’indipendenza era fortissimamente limitato, data la loro soggezione ai poteri di indirizzo e controllo dei Ministri di settore che, potevano, discrezionalmente, tanto delegare quanto avocare i vari poteri. Del resto, gli stessi vertici di queste nuove figure erano di nomina governativa ed il mandato, di durata quinquennale, coincideva con la durata massima del Governo stesso che, altresì, poteva revocarli.

Il momento di svolta per l’affermazione del modello organizzativo delle Autorità indipendenti nel nostro ordinamento si ebbe negli anni ’90, durante i quali vennero istituite l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM, 1990), l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici (1994, divenuta Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici nel 2006, la quale è confluita, nel 2014, nell’ANAC, Autorità Nazionale Anticorruzione), l’Autorità per l’energia elettrica e per il gas (1995), l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (AGCOM, 1997) e il Garante per la protezione dei dati personali (1996).

Oggi, considerata la progressiva estensione dell’area della regolazione, l’intero alveo dei servizi pubblici economici risulta sostanzialmente coperto dalla regolazione indipendente. Le ragioni che hanno assicurato il progressivo sviluppo ed il consolidamento di tale modello sono da ascriversi a fattori diversi ma interdipendenti: influenza del diritto eurounitario, crisi della legge, crisi della politica.

Per quanto concerne l’ambito sovranazionale, all’inizio degli anni ’90 l’esigenza dell’abbattimento dei monopoli quale conditio sine qua non per l’effettiva operatività di un mercato unico europeo aveva spinto l’UE ad una drastica politica di liberalizzazione in settori caratterizzati dalla presenza di regimi monopolistici (ad es. luce, gas, telefonia). Tuttavia, tali interventi di liberalizzazione non avrebbero potuto ritenersi effettivi laddove non si fosse contestualmente provveduto ad una simmetrica compressione del potere di mercato detenuto dagli ex monopolisti – trasformati in società di diritto privato a seguito delle privatizzazioni operate a partire dagli anni ’90 – e all’istituzione di organi che agissero da arbitri del libero mercato: tale ruolo avrebbe potuto essere svolto solo da soggetti indipendenti dal potere esecutivo e non da organi governativi, in quanto la paradossale attribuzione di poteri di regolazione e vigilanza ad un medesimo soggetto che detiene quote partecipative negli ex monopolisti avrebbe subitaneamente vanificato lo stesso processo di liberalizzazione. In quest’ottica si inserisce la tecnica della regolazione asimmetrica, che si caratterizza per l’imposizione di diversi obblighi a carico degli ex monopolisti (ad esempio, fu imposto a Telecom Italia di consentire agli altri operatori di telefonia mobile di servirsi delle sue reti, in modo da agevolare il loro ingresso nel libero mercato): essa si fonda su correttivi giuridici finalizzati a consentire la realizzazione di un mercato concorrenziale nelle ipotesi in cui, dopo l’abbattimento degli ostacoli normativi, residuino quelle barriere di fatto, in presenza delle quali l’ex monopolio pubblico, sostanzialmente, si converte in un monopolio privatistico.

Posta l’influenza del diritto UE, quella che può definirsi “crisi della legge” è invece da ascriversi all’esistenza di settori di attività caratterizzati da un’evoluzione tecnologica e di mercato così rapida da impedire un’efficace regolamentazione attraverso lo strumento legislativo: tale lacuna è sopperita dal potere di regolazione delle Autorità indipendenti, legittimate ad adottare misure di carattere generale in ambiti di per sé di non semplice regolamentazione.

In tale processo evolutivo i fenomeni corruttivi dilaganti, emersi in primo luogo dalle vicende di Tangentopoli, la conseguente sfiducia dei cittadini nel circuito rappresentativo hanno causato quella crisi della politica che ha favorito, nel nostro sistema, la diffusione ed il consolidamento del fenomeno giuridico⁴ in esame, in quanto espressione di una netta e doverosa separazione tra politica ed amministrazione. Del resto, posto che il grado di emancipazione dalla politica delle Autorità indipendenti dipende anche dalle modalità e dalla titolarità del potere di nomina dei vertici delle Authorities, è da rilevare che se per le Autorità di prima generazione (Consob, Isvap-Ivass e Banca d’Italia) la nomina degli organi di direzione è di spettanza del Governo, per le Autorità di seconda e terza generazione sono state previsti sistemi di nomina particolarmente variegati: l’organo di vertice dell’AGCM è, ad esempio, nominato con determinazione congiunta dei Presidenti di Camera e Senato, mentre per le altre Autorità sono previsti, invece, meccanismi che prevedono la partecipazione, con modalità diverse, di Governo e Parlamento.

1L. Torchia, Lezioni di diritto amministrativo progredito, Bologna, il Mulino, 2010, pp. 137 e ss.

2Vincenzo Mario Sbrescia, Alle origini dello stato regolatore europeo:amministrazioni indipendenti e regolazione economica nella prospettiva dell’integrazione amministrativa comunitaria, MC Diritto ed economia dei mezzi di comunicazione, n. 2, 2012, pp. 17 e ss.

3D. Sorace, Servizi pubblici e servizi (economici) di pubblica utilità, in Diritto Pubblico, n. 9. 1993, p. 383