Le clausole claims made: istituto in deroga al modello assicurativo del loss occurrence

Di norma, la disciplina dei contratti di assicurazione per responsabilità civile si fonda su una nozione di sinistro inteso come fatto dannoso, ovvero fatto consistente nel comportamento colposo posto in essere dall’assicurato durante il periodo di vigenza della polizza assicurativa e produttivo di un danno al terzo. Pertanto, ai sensi dell’art. 1917, co. 1 c.c.[1], ciò che rileva per l’insorgenza dell’obbligo di corresponsione dell’indennizzo a carico dell’assicuratore è il momento in cui viene posta in essere la condotta lesiva dell’assicurato. Il modello appena descritto costituisce il modello tradizionale del contratto assicurativo, fondato sul momento dell’insorgenza del danno (cd. loss occurrence), il quale è entrato in crisi verso la fine degli anni 80 stante il sempre più crescente sviluppo dell’istituto del risarcimento dei cd. danni “lungolatenti”, cioè di quei danni che si manifestano a notevole distanza di tempo dalla condotta lesiva.

In tal modo, il nostro ordinamento ha lentamente aperto le porte alle clausole claims made (cd. “a richiesta fatta”), sviluppatesi da tempo nella prassi assicurativa internazionale.

Le clausole claims made si distinguono in:

– Pure: quando ricoprono tutte le richieste risarcitorie pervenute durante la vigenza contrattuale, a prescindere da quando si sia verificato il sinistro (efficacia retroattiva);

– Impure o miste: quando il sinistro si verifichi non oltre una certa data pur successiva alla vita del contratto (efficacia retroattiva definita).

Esse, oggi, sono sempre più frequentemente utilizzate nella prassi assicurativa della responsabilità civile, normalmente di tipo professionale (perlopiù medici, avvocati) e sono caratterizzate dalla peculiarità di subordinare l’operatività della copertura assicurativa alla circostanza che la richiesta risarcitoria venga formulata durante la vigenza del contratto di assicurazione o, comunque, entro determinati limiti di tempo.

Alla luce di quanto appena esposto, è evidente che detta clausola introduce una deroga al modello assicurativo classico ex art. 1917, co. 1 c.c. (Cass., SS.UU., n. 9140/2016).

Proprio per tale motivo, le clausole claims made sono state oggetto di numerose, nonché contrastanti interpretazioni giurisprudenziali e dottrinali, concernenti sia la validità, l’atipicità che la vessatorietà delle clausole stesse.

Per quanto attiene al profilo della validità, un primo orientamento riteneva le clausole claims made nulle perché in contrasto con quanto disposto dall’art. 1917, co. 1, c.c., atteso che tale norma, benché non espressamente dichiarata inderogabile, “rappresenta l’essenza stessa, la funzione, del contratto di assicurazione e cioè il trasferimento del rischio derivante dall’esercizio di un’attività, nella specie, professionale dall’agente all’assicuratore. Ciò che viene assicurato è l’attività fonte di responsabilità, non la richiesta risarcitoria. Pertanto, una clausola contraria al disposto dell’art. 1917, co. 1, c.c. non può che essere nulla, per mancanza di causa” (v. Cass. civ., 13/3/2014, n. 5791; v. anche giurisprudenza di merito Trib. Roma, 01.03.2006 e Trib. Genova 08/04/2008).

E ancora: “Tale clausola è altresì nulla sia perché rende assolutamente impossibile per il contraente esercitare il proprio diritto, in violazione dell’art. 2965 c.c., sia perché altera il regime della prescrizione di cui agli artt. 2952, 2935 e 2936 c.c., ugualmente limitando o impedendo completamente l’esercizio del diritto dell’assicurato” (Trib. Genova 08/04/2008).

Altra giurisprudenza, invece, sosteneva la validità delle clausole de quibus, stante la derogabilità dell’art. 1917 c.c. in virtù dell’art. 1932 c.c.[2], il quale limita l’inderogabilità ai soli co. 3 e 4, lasciando liberi i contraenti circa la possibilità di predisporre una diversa regolamentazione in virtù del principio di autonomia contrattuale e del principio di meritevolezza ex art. 1322 c.c.[3]

La stessa Suprema Corte, infatti, con sentenza del 15/03/2005, n. 5624 ha affermato la derogabilità del co. 1 dell’art. 1917 c.c., con conseguente validità del contratto di assicurazione con clausola claims made, che seppur caratterizzato da atipicità, è lecito, in quanto in grado di superare il giudizio di meritevolezza ex art. 1322 c.c. Inoltre, ha evidenziato che “spetta al giudice di merito accertare, caso per caso, se la clausola a richiesta fatta, riducendo l’ambito oggettivo della responsabilità dell’assicuratore, fissato dall’art. 1917 c.c., configuri una clausola vessatoria ai sensi dell’art. 1341 c.c.”.

Per quanto attiene al profilo della vessatorietà, anche in tal caso, non sono mancati contrasti giurisprudenziali. Secondo un orientamento giurisprudenziale, le clausole pure sono sempre valide ed efficaci, in quanto sono sempre vantaggiose per l’assicurato, non comportando alcuna limitazione di responsabilità dell’assicuratore; al contrario, sono vessatorie le clausole impure o miste e, pertanto, per la loro validità, è necessario che vengano approvate per iscritto dall’assicurato ai sensi dell’art. 1341 c.c.

Infatti: “La clausola claims made cd. pura, in virtù della quale l’assicurazione copre le richieste di risarcimento del danno pervenute all’assicurato nel periodo di efficacia della polizza, ma relativamente a tutti i rischi (dedotti in polizza) verificatisi nel decennio precedente, cioè fino al momento in cui l’assicurato può ritualmente eccepire la prescrizione del diritto del danneggiato di chiedere il risarcimento del danno, non è di per sé vessatoria, perché non è limitativa della responsabilità.

(…) La clausola claims made inserita in un sistema cd. misto, nel quale essa venga utilizzata congiuntamente con una diversa clausola, loss occurrence o act committed, ed escluda dalla copertura assicurativa i rischi verificatisi oltre alcuni anni precedenti alla stipulazione della polizza, determina una limitazione di responsabilità (in relazione ai rischi dedotti e/o al tempo in cui gli stessi si siano verificati) che riduce il lasso di tempo entro il quale rimane fermo l’obbligo dell’assicuratore di tenere indenne l’assicurato. Tale clausola è vessatoria e richiede la specifica approvazione per iscritto ex art. 1341, comma 2, c.c., in mancanza della quale essa è inefficace per la parte che concerne la limitazione di responsabilità, con conseguente applicazione della disciplina prevista dalla clausola claims made pura.” (Trib. Milano, 18/03/2010, n. 3527)

Le Sezioni Unite della Suprema Corte, al fine di dirimere i molteplici contrasti giurisprudenziali,  con sentenza del 06/05/2016 n. 9140, hanno affermato che “Nel contratto di assicurazione della responsabilità civile, non è vessatoria, ai sensi dell’art. 1341 c.c., la clausola che subordina l’operatività della copertura alla circostanza che tanto il fatto illecito quanto la richiesta risarcitoria intervengano entro il periodo di efficacia del contratto o, comunque, entro periodi di tempo preventivamente individuati; tuttavia, in presenza di determinate condizioni, il giudice di merito, con valutazione incensurabile in sede di legittimità, ove congruamente motivata, può dichiarare la nullità di tale clausola per difetto di meritevolezza ovvero, laddove sia applicabile la disciplina dettata dal codice del consumo, per il fatto di determinare, a carico del consumatore, un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.”

E ancora, “il rischio dell’aggressione del patrimonio dell’assicurato in dipendenza di un sinistro verificatosi nel periodo contemplato dalla polizza, si concretizza progressivamente, perchè esso non si esaurisce nella sola condotta materiale, cui pur è riconducibile causalmente il danno, occorrendo anche la manifestazione del danneggiato di esercitare il diritto al risarcimento: ne deriva che la clausola claims made con garanzia pregressa è lecita perché afferisce a un solo elemento del rischio garantito, la condotta colposa posta già in essere e peraltro ignorata, restando invece impregiudicata l’alea dell’avveramento progressivo degli altri elementi contributivi dell’impoverimento patrimoniale del danneggiante assicurato. Non a caso, del resto, il rischio putativo è espressamente riconosciuto nel nostro ordinamento dall’art. 514 c.nav. con disposizione che non v’è motivo di ritenere eccezionale.”

Inoltre, la Suprema Corte confuta la tesi della nullità delle clausole de quibus per contrasto con l’art. 1917, co. 1, c.c. stante la sua derogabilità: “il chiaro dato testuale costituito dall’art. 1932 c.c., che tra le norme inderogabili non menziona l’art. 1917 c.c., comma 1. Il che, in via di principio, consente alle parti di modulare, nella maniera ritenuta più acconcia, l’obbligo del garante di tenere indenne il garantito “di quanto questi, in conseguenza del fatto accaduto durante il tempo dell’assicurazione”, deve pagare a un terzo.”

E ancora, ex ultimis, le SS.UU., sempre nella predetta sentenza, affrontano il tema della vessatorietà delle clausole claims made, rilevando come “il fatto accaduto durante il tempo dell’assicurazione di cui parla l’art. 1917 c.c. non può essere identificato con la richiesta di risarcimento: non par dubbio infatti che il lemma … si riferisce inequivocabilmente alla vicenda storica di cui l’assicurato deve rispondere” e che, dunque, mentre è sostenibile che la clausola claims made pura rimane fuori della fattispecie ex art. 1917 c.c., non è possibile affermare che la clausola claims made mista “inciderebbe sulla tipologia stessa del rischio garantito nel senso che questo non sarebbe più la responsabilità tout court, ma la responsabilità reclamata”. La clausola, dando rilievo sia alla data della condotta che a quella della richiesta, mira a circoscrivere l’ambito della garanzia, ed è rivolta “a stabilire quali siano, rispetto all’archetipo fissato dall’art. 1917 c.c., i sinistri indennizzabili, così venendo a delimitare l’oggetto del contratto, piuttosto che la responsabilità”. Le Sezioni Unite, quindi, rilevano che entro detti limiti le clausole de quibus non sono vessatorie dovendo, tuttavia, procedersi ad “uno scrutinio di validità condotto sotto il profilo della meritevolezza di tutela della deroga al regime legale contrattualmente stabilita”.

Le Sezioni Unite sono ritornate sulla questione con la sent. 22437/2018, ove hanno rilevato che “Il modello dell’assicurazione della responsabilità civile con clausole “on claims made basis”, che è volto ad indennizzare il rischio dell’impoverimento del patrimonio dell’assicurato pur sempre a seguito di un sinistro, inteso come accadimento materiale, è partecipe del tipo dell’assicurazione contro i danni, quale deroga consentita al primo comma dell’art. 1917 c.c., non incidendo sulla funzione assicurativa il meccanismo di operatività della polizza legato alla richiesta risarcitoria del terzo danneggiato comunicata all’assicuratore. Ne consegue che, rispetto al singolo contratto di assicurazione, non si impone un test di meritevolezza degli interessi perseguiti dalle parti, ai sensi dell’art. 1322, secondo comma, c.c., ma la tutela invocabile dal contraente assicurato può investire, in termini di effettività, diversi piani, dalla fase che precede la conclusione del contratto sino a quella dell’attuazione del rapporto, con attivazione dei rimedi pertinenti ai profili implicati, ossia (esemplificando): responsabilità risarcitoria precontrattuale anche nel caso di contratto concluso a condizioni svantaggiose; nullità, anche parziale, del contratto per difetto di causa in concreto, con conformazione secondo le congruenti indicazioni di legge o, comunque, secondo il principio dell’adeguatezza del contratto assicurativo allo scopo pratico perseguito dai contraenti; conformazione del rapporto in caso di clausola abusiva (come quella di recesso in caso di denuncia di sinistro).”

Tale orientamento è stato, altresì, ripreso ed ulteriormente sviluppato dalla Corte di Cassazione con sentenza n. 10447/2019, ove nel ribadire che il modello claims made, istituto in deroga convenzionale all’art. 1917, co. 1 c.c., riconducibile all’assicurazione contro i danni, non è soggetto al controllo di meritevolezza ex art. 1322, co. 2 c.c., afferma che è, invece, soggetto alla verifica ex art. 1322, co. 1, c.c. della conformità del contratto ai limiti imposti dalla legge. Tale indagine riguarda la causa concreta del contratto, la fase precontrattuale e quella dell’attuazione del rapporto.

Ancora, con sentenza n. 8894 del 13/05/2020, la Suprema Corte ha precisato che “In tema di assicurazione della responsabilità civile, è nulla la clausola che pone a carico dell’assicurato un termine di decadenza per denunciare l’evento la decorrenza del quale non dipende dalla sua volontà, atteso che una siffatta clausola contrasta non solo con l’art. 1341 c.c., che vieta, se non sottoscritte, le clausole che impongono decadenze, ma, altresì, con l’art. 2965 c.c., che commina la nullità delle clausole con cui si stabiliscono decadenze che rendono eccessivamente difficile, ad una delle parti, l’esercizio del diritto, tra le quali rientrano anche quelle che fanno dipendere tale esercizio da una condotta del terzo, autonoma e non calcolabile.”

Affianco alla funzione di nomofilachia svolta dalla Corte di Cassazione, a seguito dei copiosi interventi volti a uniformare i vari contrasti giurisprudenziali, da un punto di vista normativo, non può non rilevarsi che si è assistito ad una tipizzazione del modello delle clausole claims made.

Tale modello, infatti, ha trovato riconoscimento normativo, innanzitutto, nell’art. 3, co. 5, D.L. 138/2011 (L. 148/2011), che, nel prevedere che il professionista è tenuto  a stipulare un’assicurazione per i rischi derivanti dall’esercizio dell’attività professionale, salva la libertà contrattuale delle parti, aggiunge che le condizioni generali delle polizze assicurative prevedono l’offerta di un periodo di ultra attività della copertura per le richieste di risarcimento presentate per la prima volta entro i 10 anni successivi e riferite a fatti generatori della responsabilità verificatasi nel periodo di operatività della copertura.

Analogamente il D.M. 22-09-2016, in materia assicurazione professionale degli avvocati, dispone che la polizza assicurativa deve prevedere una retroattività illimitata e un’ultrattività almeno decennale in caso di cessazione dell’attività, anche in favore degli eredi.

Ex ultimis, il processo di tipizzazione dell’istituto in esame ha riguardato, altresì, il settore della responsabilità medica con la legge Gelli-Bianco (L. 24/2017), la quale all’art. 11 ha previsto l’estensione della garanzia assicurativa agli eventi dannosi verificatisi nei 10 anni antecedenti la stipulazione della polizza assicurativa e, in caso di cessazione dell’attività professionale, una copertura postuma di ulteriori 10 anni, estesa, altresì, agli eredi: “La garanzia assicurativa deve prevedere un’operatività temporale anche per gli eventi accaduti nei 10 anni antecedenti la conclusione del contratto assicurativo, purché denunciati all’impresa di assicurazione durante la vigenza temporale della polizza.in caso di cessazione definitiva dell’attività professionale per qualsiasi causa deve essere previsto un periodo di ultra attività della copertura per le richieste di risarcimento presentate per la prima volta entro 10 anni successivi e riferite a fatti generatori della responsabilità verificatisi nel periodo di efficacia della polizza, incluso il periodo di retroattività della copertura. L’ultrattività estesa agli eredi e non è assoggettabile alla clausola di disdetta “.

L’art. 11, appena citato, pone pertanto la clausola claims made come modello assicurativo esclusivo: il modello tradizionale non è neppure preso in considerazione come possibile strumento per ottemperare all’obbligo assicurativo in campo sanitario.

[1] Art. 1917, co. 1: “Nell’assicurazione della responsabilità civile l’assicuratore è obbligato a tenere indenne l’assicurato di quanto questi, in conseguenza del fatto accaduto durante il tempo dell’assicurazione, deve pagare un terzo, in dipendenza della responsabilità dedotta nel contratto. Sono esclusi i danni derivanti da fatti dolosi.”

[2] Art. 1932 c.c. : “Le disposizioni degli articoli 1887, 1892, 1893, 1894, 1897, 1898, 1899, secondo comma, 1901, 1903, secondo comma, 1914, secondo comma, 1915, secondo comma, 1917, terzo e quarto comma, e 1926 non possono essere derogate se non in senso più favorevole all’assicurato.

Le clausole che derogano in senso meno favorevole all’assicurato sono sostituite di diritto dalle corrispondenti disposizioni di legge [1339, 1419 comma 2].”

[3] Art. 1322 c.c.: “Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge [41 Cost.] e dalle norme corporative.

Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare [1323], purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico.”

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Mariana Di Martino

Avvocato - Diritto civile Laureata in Giurisprudenza - Università degli Studi di Napoli Federico II

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