Le nullità di protezione e la nullità selettiva nei contratti asimmetrici: tra exceptio doli generalis e abuso del diritto

Sommario: 1. Introduzione – 2. Il fondamento normativo delle nullità di protezione nel settore del mercato finanziario – 3. Le nullità “selettive” e la clausola generale della buona fede oggettiva (Cass. Civ. Sez. Un. n. 28314 4/11/2019) – 4. Ancora sull’uso selettivo della nullità ed eccezione di buona fede: Cass. Civ., Sez. I, 3 giugno 2020, n. 10505 – 5. Conclusioni

Abstract: Dopo aver sostenuto che la nullità per difetto di forma scritta del contratto quadro per la prestazione dei servizi di investimento può essere fatta valere esclusivamente dall’investitore, con decisione a sezioni unite la Corte di Cassazione ha ammesso la possibilità per l’intermediario di opporre una «eccezione di buona fede» quando gli investimenti, relativi agli ordini non coinvolti dall’azione di nullità, abbiano prodotto vantaggi economici per l’investitore. Alla luce dell’ampio dibattito dottrinale e giurisprudenziale sul tema, l’articolo discute criticamente la soluzione offerta dal giudice di legittimità e prospetta, con riguardo ad alcuni possibili limiti, una ricostruzione alternativa.

1. Introduzione

Per prassi consolidata, gli intermediari finanziari prestano i loro servizi d’investimento ai clienti sulla base di un cd. contratto quadro, destinato a disciplinare lo svolgimento successivo del rapporto e quindi anche l’esecuzione dei singoli ordini di acquisto poi impartiti dal cliente, e premesso altresì che l’art. 23 del Testo unico della finanza (Tuf) prescrive per tali contratti quadro la forma scritta a pena di nullità. Tale disposizione, altresì, sancisce che essa può esser fatta valere solo dal cliente (c.d. nullità relativa). In dottrina e in giurisprudenza, si discuteva se il cliente possa agire per far dichiarare la nullità del contratto quadro per difetto di forma al fine di travolgere le sole operazioni di acquisto poi rivelatesi per lui sfavorevoli e pretendere la restituzione degli investimenti relativi a quelle specifiche operazioni, tenendo ferme le altre che invece gli abbiano apportato benefici, oppure se la dichiarazione di nullità del contratto quadro debba necessariamente minare tutte le operazioni compiute in base a quel medesimo contratto. In quest’ultima eventualità ci si chiedeva poi se la banca convenuta possa domandare a propria volta, in via riconvenzionale, la restituzione di quanto versato al cliente in relazione alle operazioni derivanti dal contratto nullo che per il medesimo cliente si siano rivelate vantaggiose, o se le sia consentito soltanto di paralizzare in tutto o in parte l’azione del cliente eccependone l’inammissibilità in quanto volta a selezionare arbitrariamente a proprio vantaggio gli effetti della nullità fatta valere.

L’istituto delle “nullità di protezione” si inquadra nell’ampia categoria dell’invalidità del contratto e più in generale nell’esigenza di garantire tra i protagonisti dei traffici giuridici ed economici il principio della c.d. “negoziazione consapevole ed informata”(1).

L’esigenza normativa di compiere atti dispositivi di natura patrimoniale in maniera consapevole è finalizzata a tutelare non soltanto interessi individuali ovvero del singolo contraente ma anche interessi generali quali l’equilibrio delle variabili macroeconomiche.

La ratio che fonda la categoria delle “nullità di protezione” è quella di riequilibrare l’asimmetria informativo-conoscitiva tra le parti di particolari tipologie di contratti comunemente definiti come asimmetrici. Essa si fonda sulla consapevolezza da parte del legislatore che in particolari settori dell’ordinamento i relativi negozi giuridici si caratterizzano per la presenza in capo ad una soltanto delle parti di un elevato grado di competenza tecnica e professionale.

L’assenza delle suddette competenze in capo alla cd. “parte debole” si traduce inevitabilmente nel rischio che costui concluda un negozio assumendone le relative obbligazioni senza averne ben compreso il contenuto e la portata.

Da qui la scelta normativa di predisporre uno specifico rimedio giurisdizionale la cui legittimazione è esclusiva della sola parte debole del contratto e che va sotto il nome di nullità di protezione.

Ne discende un onere a carico del contraente in possesso delle specifiche competenze tecniche e professionali di uniformarsi alle prescrizioni legislative che impongono l’adempimento degli obblighi formali e di contenuto variamente determinati a seconda del tipo di contratto che di volta in volta rileva. L’asimmetria de qua è destinata ad operare su più fronti ma, ai nostri fini, l’aspetto maggiormente rilevante e che verrà approfondito è quello delle conseguenze che tale diseguaglianza comporta sul piano conoscitivo-informativo del contenuto del contratto. Il fenomeno è particolarmente frequente nel settore del mercato finanziario species nei contratti di investimento laddove la parte “debole” è rappresentata dal privato investitore che non gode delle medesime competenze tecniche di coloro che diversamente operano come intermediari finanziari.

2. Il fondamento normativo delle nullità di protezione nel settore del mercato finanziario

Il fondamento normativo delle nullità di protezione nel settore del mercato finanziario è rappresentato dall’art. 23 del TUF (D.lgs. 24/02/1998) il quale al primo comma prevede la forma scritta per i contratti relativi alla prestazione di servizi di investimento comminando la sanzione della nullità in caso di inosservanza di tale forma; al secondo comma prevede parimenti la nullità del contratto se si rinvia agli usi per la determinazione del corrispettivo dovuto dal cliente e di ogni altro onere a suo carico; al comma 3 prevede che “la nullità di cui ai commi precedenti può essere fatta valere dal solo cliente”. La scelta legislativa di riservare al solo cliente la legittimazione attiva alla proposizione della domanda volta alla dichiarazione della nullità del contratto di investimento che difetti della forma scritta consente di evidenziare il primo profilo differenziale rispetto alla categoria generale della nullità prevista dal codice civile agli articoli 1418 c.c. e seguenti. In particolare, mentre l’art 1421 c.c. dispone la legittimazione all’azione di nullità da parte di Chiunque vi abbia interesse , l’art. 23 comma 3 TUF legittima soltanto il cliente. Sul piano degli interessi tutelati inoltre, mentre la disciplina della nullità del contratto ex art 1418 c.c. e ss. mira a tutelare interessi di tipo generale, la nullità (2) di cui all’art 23 comma 3 TUF è volta a tutelare l’interesse individuale del solo cliente.

Se dunque prima facie potrebbe apparire improprio l’uso che il legislatore abbia fatto del rimedio della categoria della nullità in ipotesi che, derogando alla regola generale ex art. 1421 c.c., ne riserva la legittimazione soltanto a specifiche categorie di soggetti, ad un’analisi più attenta la scelta legislativa è la più idonea a garantire la tutela della parte debole dei contratti asimmetrici e più in generale l’attuazione di una contrattazione efficiente, consapevole e informata. Se dal un lato non vi è uniformità di disciplina tra nullità generale e nullità di protezione sotto il profilo della legittimazione attiva, la giurisprudenza di legittimità è concorde nel ritenere che non sussistono ostacoli normativi per l’applicazione anche alle ipotesi di nullità di protezione della regola della rilevabilità d’ufficio e dell’efficacia ex tunc della sentenza dichiarativa della nullità del contratto o delle singole clausole oggetto del giudizio. Il potere da parte del giudice di rilevare ex ufficio la nullità di protezione di un contratto d’investimento rappresenta una garanzia per il privato investitore così come l’estensione della regola dell’efficacia ex tunc della relativa sentenza di nullità la quale, rendendo il titolo nullo, legittima il cliente ad esperire il rimedio restitutorio ai sensi dell’art. 2033 c.c.

3. Le nullità “selettive” e la clausola generale della buona fede oggettiva (Cass. Civ. Sez. Un. n.28314 4/11/2019)

Il peculiare regime giuridico delle nullità di protezione esaminato in precedenza ha sollevato un contrasto giurisprudenziale in merito alla portata dell’art 23 comma 3 del TUF in particolare per ciò che attiene all’uso selettivo delle nullità da parte del cliente e alla conformità di tale uso al canone oggettivo della buona fede. Gli ermellini si sono espressi in merito ai possibili rimedi esperibili dall’intermediario nel caso in cui l’uso della nullità di protezione da parte del cliente investitore si concretizzi in un abuso del diritto.

Sotto il profilo strettamente processuale, i dubbi interpretativi hanno riguardato l’ambito di estensione degli effetti della dichiarazione di nullità del contratto quadro in particolare se l’efficacia della sentenza fosse limitata alle sole operazioni oggetto di specifica domanda dell’investitore(cd. nullità selettive) oppure se l’effetto della pronuncia dichiarativa di nullità del contratto travolgesse anche le operazioni che non sono state oggetto di apposita domanda .

Il primo profilo d’analisi attiene alle conseguenze pratiche che si verificano allorquando la domanda di nullità ex art. 23, comma3, del TUF sia proposta dal cliente-investitore (unico soggetto legittimato ex lege) al fine di colpire soltanto alcuni ordini di acquisto. Si tratta dunque di un uso “selettivo” delle nullità la cui legittimità è stata messa in discussione rispetto al principio generale della buona fede oggettiva il quale secondo la costante e consolidata giurisprudenza deve rappresentare il criterio su cui le parti debbano uniformare il proprio comportamento sin dal momento delle trattative fino all’esecuzione del contratto. Per comprendere la portata dell’uso selettivo delle nullità di protezione rispetto al canone della buona fede oggettiva occorre compiere un ulteriore passaggio ovvero declinare le conseguenze processuali e sostanziali di tale prassi.

Sul piano processuale, in virtù della peculiarità della disciplina delle nullità di protezione che opera solo a vantaggio della parte legittimata, anche sul piano del giudicato, qualora il giudice dichiari la nullità degli ordini di acquisto “selezionati” dal cliente, l’intermediario non sarà legittimato a proporre né domanda riconvenzionale né autonoma domanda.

Sotto il profilo sostanziale, gli aspetti di criticità attengono agli effetti dell’uso selettivo delle nullità di protezione sul sinallagma contrattuale e a fortiori sul patrimonio dell’intermediario in quanto costui potrebbe subire un ingiustificato sacrificio economico qualora il cliente investitore proponga azione di nullità lasciando fuori dal petitum della domanda le operazioni vantaggiose per sé e svantaggiose per l’intermediario. Qualora il giudice investito della questione dichiari la nullità delle sole operazioni “selezionate” l’intermediario sarà tenuto ad adempiere non solo le obbligazioni vantaggiose per il cliente (lasciate fuori dal petitum) ma, altresì, subire gli effetti del giudicato con tutte le conseguenze che ne derivano, in primis procedere alle restituzioni dai pagamenti ricevuti in virtù di un titolo dichiarato invalido.

Chiariti i possibili effetti processuali e sostanziali dell’uso selettivo delle nullità è possibile procedere alla disamina del secondo profilo d’analisi relativo alla pronuncia resa dalla Cassazione a Sezioni Unite n.28314 del 4/11/2019.

Circa il possibile uso contra ius (cioè abuso) che il cliente può porre in essere mediante la selezione delle operazioni di cui chiede la nullità ex art 23comma3 del TUF , gli ermellini ricostruiscono in maniera analitica la funzione propria del rimedio de quo per poi svolgere delle considerazioni sul possibile uso contrario a tale funzione e quindi dei possibili rimedi esperibili dell’intermediario.

La pronuncia sottolinea come la funzione della nullità di protezione (3) ex art 23, comma 3, del TUF debba essere quella di riequilibrare l’asimmetria informativa tra le parti del contratto di investimento e in nessun modo può costituire causa di uno squilibrio economico a danno di una parte e a vantaggio dell’altra.

4. Ancora sull’uso selettivo della nullità ed eccezione di buona fede: Cass. Civ., Sez. I, 3 giugno 2020, n. 10505

Un uso selettivo delle nullità da parte del cliente con una finalità diversa dalla ratio del rimedio deve ritenersi contrario al canone della buona fede e più in generale al principio solidaristico sancito all’art. 2 della Costituzione.

Talvolta, l’uso selettivo delle nullità cela una forma di abuso del diritto. La risposta a tale quesito è fornita dalla sentenza in commento dove si legge che per accertare se l’uso selettivo delle nullità di protezione sia stato oggettivamente finalizzato ad arrecare un pregiudizio all’intermediario, il giudice de quo dovrà verificare l’esito degli ordini non colpiti dall’azione di nullità e, ove sia stato vantaggioso per l’investitore, porlo in correlazione con il petitum azionato in conseguenza della proposta azione di nullità. Qualora durante il corso del giudizio si accerti che gli ordini non colpiti dall’azione di nullità abbiano prodotto un rendimento economico superiore al pregiudizio confluito nel petitum, potrà concludersi per un uso difforme del rimedio al canone della buona fede.

Circa i possibili rimedi esperibili dall’intermediario, la Corte di Cassazione, prende atto che sebbene la disciplina della nullità di protezione è riservata al solo cliente e gli effetti processuali e sostanziali operano solo a suo vantaggio, ciò non può tradursi in un’assenza di tutela nei confronti dell’intermediario. Giunge dunque a riconoscere che costui se non può ritenersi legittimato a proporre né domanda riconvenzionale né agire in via autonoma può senz’altro opporre l’eccezione paralizzante di buona fede. Sulla natura di tale eccezione, gli ermellini statuiscono che non si tratta di una forma di eccezione in senso stretto non agendo sui fatti costitutivi dell’azione di nullità proposta dal cliente, dalla quale scaturiscono gli effetti restitutori, ma soltanto sulle modalità di esercizio dei poteri endocontrattuali delle parti.

Secondo le Sezioni Unite, il regime giuridico della legittimazione a far valere le nullità di protezione contrasta con il disposto dell’art. 1421 c.c.; le nullità di protezione, tanto che investano singole clausole, quanto che riguardino l’intero contratto, non possono essere fatte valere che da una sola parte (salvo il rilievo d’ufficio del giudice). La legittimazione dell’altra parte è radicalmente esclusa, trattandosi di nullità che operano al fine di ricomporre (sul piano processuale) un equilibrio “formale” tra le parti; trattasi, dunque, di un’esclusione esitata da una predeterminazione legislativa, manutentiva della posizione di ontologico squilibrio contrattuale intercorrente tra le parti.

Gli ermellini hanno affermato che «nel caso in cui l’intermediario opponga l’eccezione di buona fede per evitare un uso oggettivamente distorsivo delle regole di legittimazione in tema di nullità protettive, al solo fine di paralizzare, in tutto o in parte, gli effetti restitutori conseguenti all’esperimento selettivo dell’azione di nullità da parte del cliente investitore, nei limiti della complessiva utilitas economica ritratta da quest’ultimo grazie all’esecuzione del contratto quadro affetto dalla nullità dal medesimo fatta valere, le cedole medio tempore riscosse dall’investitore non vengono in considerazione né come oggetto dell’indebito, né quali frutti civili ex artt. 820 e 2033 c.c., ma rilevano solo come limite quantitativo all’efficace esperimento della domanda di indebito esperita dall’investitore».

5. Conclusioni

Pertanto, il principio di buona fede e correttezza contrattuale, così come sostenuto dai principi solidaristici di matrice costituzionale, opera, in relazione agli interessi del cliente – investitore, mediante la predeterminazione legislativa delle nullità di protezione, predisposte a esclusivo vantaggio di quest’ultimo, in funzione di una riequilibratura eterodiretta, generale e astratta, delle condizioni negoziali, garantite dalla conoscenza del testo del contratto – quadro, nonché, in concreto, tramite la previsione di un rigido sistema di obblighi informativi a carico dell’Intermediario. Pur tuttavia, non può escludersi la contestuale configurabilità di un obbligo di lealtà in capo al cliente – investitore, in funzione di garanzia per la sua controparte asseritamente forte, l’Intermediario, che abbia correttamente assunto le informazioni necessarie a determinare la profilatura, al fine di conformare gli investimenti alle caratteristiche di quest’ultima, alle specifiche capacità economiche e propensione al rischio. Il principio di buona fede, quindi, assume una natura peculiare, con un ambito di operatività ambivalente e trasversale, non limitato soltanto alla definizione del sistema di protezione del cliente, ma anche valevole a escludere un ingiustificato pregiudizio alla controparte del soggetto “debole”. La questione della legittimità della nullità selettiva (rectius, dell’uso selettivo delle nullità di protezione), nella contrattualistica avente a oggetto servizi d’investimento, deve essere affrontata assumendo come criterio ordinante l’applicazione del principio di buona fede, con la precipua finalità di accertare se sia necessario alterare il regime giuridico “tradizionale” di tale tipologia di rimedialità, sotto il profilo della legittimazione e degli effetti, per evitare che l’esercizio dell’azione, in sede giurisdizionale, possa produrre effetti distorsivi, ultronei ed estranei alla ratio riequilibratrice, in funzione della quale lo strumento di tutela è stato introdotto nel panorama ordinamentale, e, al contempo, impedire gli effetti di azioni esercitate in modo arbitrario e/o caratterizzate dall’abuso dello strumento di protezione, a esclusivo detrimento della propria controparte. Le Sezioni Unite, nello scrutinare le varie declinazioni dei possibili strumenti di prevenzione e correzione degli abusi, hanno preliminarmente escluso tutte le opzioni del tutto prescindenti dalla rilevanza del principio di buona fede, sostanzialmente per un duplice ordine di ragioni: a) perché negatorie della legittimità di un uso selettivo delle nullità di protezione (fino al riconoscimento del diritto a richiedere la ripetizione dell’indebito in relazione agli investimenti non selezionati dal cliente – investitore, ma ugualmente travolti dalla nullità del contratto – quadro); b) perché, al contrario, ne consideravano legittima l’azione senza alcuna limitazione, ritenendo tale soluzione l’unica coerente con l’operatività protezionistica a esclusivo vantaggio del soggetto “debole”. Ciò premesso, il massimo consesso della giurisprudenza di legittimità compie un’ulteriore perimetrazione della rimedialità de qua: il principio di buona fede non deve essere considerato una duplicazione di figure, invero, contigue, quali, per esempio, l’exceptio doli generalis (4) e l’abuso del diritto. Di tal guisa, nell’architettura del congegno di riequilibrio della posizione delle parti contrattuali, di fronte all’uso selettivo delle nullità di protezione, non può mancare un esame degli investimenti complessivamente eseguiti (per quanto oggettivamente problematico), con una comparazione tra quelli oggetto dell’azione di nullità (derivata dal vizio di forma del contratto – quadro) e quelli esclusi, al fine di verificare se effettivamente permanga un (irragionevole) pregiudizio a carico dell’investitore, corrispondente, nel quantum, al petitum azionato. In quest’ultima ipotesi deve ritenersi che il cliente abbia agito coerentemente con la funzione tipica delle nullità protettive, ovverosia quella di operare a vantaggio di chi le fa valere. In altri termini, per accertare se l’uso selettivo della nullità di protezione sia stato oggettivamente finalizzato ad arrecare un pregiudizio all’Intermediario, si deve verificare l’esito degli ordini non colpiti dall’azione di nullità e, laddove sia stato vantaggioso per l’investitore, porlo in correlazione con il petitum azionato in conseguenza della proposta azione di nullità. In tal modo potrà essere accertato che gli ordini scientemente esclusi dall’azione di nullità abbiano prodotto un rendimento economico superiore al pregiudizio asseritamente subito: in tale ipotesi, potrà essere opposta, dall’Intermediario, al solo effetto di paralizzare gli effetti della dichiarazione di nullità degli ordini selezionati, la c.d. eccezione di buona fede, per scongiurare un ingiustificato sacrificio economico in capo allo stesso.

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