Le operazioni undercover: la responsabilità del soggetto provocato

La figura dell’agente provocatore è esemplificativa di una pluralità di condotte poste in essere da soggetti autorizzati da Pubbliche Autorità, che mirano a rendere possibile la scoperta di un’organizzazione criminale o l’individuazione di un singolo delinquente e agiscono con la specifica e determinante finalità di acquisire elementi di prova circa la commissione di crimini destanti particolare allarme sociale ed a fronte dei quali gli strumenti ordinari di investigazione appaiono inidonei. La questione riguarda principalmente l’istituto del concorso di persone nel reato. Inizialmente, il legislatore ha, infatti, ignorato sino agli anni ’90 il problema, destandosi dall’inerzia per legittimare specifiche condotte poste in essere dagli agenti provocatori. La soluzione dottrinaria che riscuoteva maggiori consensi, soprattutto da parte della giurisprudenza, era l’applicabilità dell’art. 51 c.p. Si riteneva, infatti, corretta la riconducibilità delle condotte sotto la scriminante dell’adempimento del dovere imposto tanto da una norma giuridica, quanto da un ordine legittimo. Tale impostazione non era esente da contraddizioni tant’è che la Corte di Cassazione ha cercato di risolvere con una serie di pronunce che risalgono agli ultimi anni ’60 fino ad agitare nuovamente il dibattito ai nostri giorni.

La stessa Corte di legittimità ha, poi, ristretto l’ambito di applicazione della scriminante in questione ai soli casi in cui la condotta dell’agente provocatore fosse omissiva: si estrinsecasse, cioè, in un’attività di mero controllo, di contenimento ed osservazione dell’altrui condotta criminosa e non apportasse un contributo causale significativo allo svolgimento dell’impresa delittuosa.

Nel 1990 il legislatore nazionale, recependo la direttiva della Convenzione di Vienna sulla necessità di prevedere nell’ordinamento giuridico interno le consegne sorvegliate e le consegne controllate per il contrasto al traffico di stupefacenti, aveva inserito nel TU delle leggi in materia di stupefacenti (d.P.R. n. 309/1990) il ritardo od omissione di atti (di cattura, di arresto o di sequestro, art. 98) e l’acquisto simulato di droga (art. 97). Pertanto si è prevista la possibilità di intervento dell’agente provocatore in forme e con modalità diverse anche per indagini riguardanti settori diversi da quello del traffico di stupefacenti.

Infatti sono state create scriminanti speciali plasmate specificamente sulla figura dell’agente provocatore, che legittimano determinate condotte criminose, positivizzando particolari sfaccettature dell’istituto: dal fictus emptor di sostanze stupefacenti; all’infiltrato legittimato a commettere reati di ricettazione e riciclaggio per inserirsi efficacemente in articolate organizzazioni di stampo mafioso; alla possibilità di ricorrere a questo specifico strumento investigativo per contrastare i reati pedopornografici e reati di eversione politico e terrorismo.

Peraltro, è da osservare che il  giudice di legittimità, aderendo a quanto più volte la Corte europea dei diritti dell’uomo aveva avuto occasione di affermare, con la sentenza del 28 maggio 2008, n. 38488, ha distinto la figura dell’agente infiltrato da quella dell’agente provocatore in senso stretto ed ha affermato che le cause di giustificazione speciali che disciplinano le attività sotto copertura scriminano solo le condotte espressamente dichiarate non punibili, con esclusione dell’attività di provocazione vera e propria, di quella cioè che si concretizzi in un incitamento o in una induzione al crimine del soggetto indagato, che non perde il suo carattere illecito perché diversa da quella dichiarata non punibile.

A seguito dell’ultimo intervento legislativo del 2010, può ritenersi esistente un vero e proprio statuto dell’agente provocatore. Tutte le ipotesi precedentemente previste in maniera disorganica sono riconfluite sotto la legge 136/2010, completando l’armonizzazione legislativa iniziata nel 2006 con la L. n. 146 che ha compiuto una reductio ad unum istituendo quello che è stato efficacemente definito lo “statuto delle operazioni sotto copertura”. In tale sede legislativa si delineano i confini di liceità dell’intervento dell’agente provocatore-infiltrato e laddove la condotta travalichi i suddetti limiti non potrà che accertarsi la responsabilità dell’operatore in concorso con i compartecipi.

Su questa linea, alla luce dell’interpretazione della Corte di Strasburgo circa la liceità del ricorso, da parte di un ordinamento nazionale, di un agente provocatore e del conseguente rispetto del giusto processo previsto dall’art. 6 CEDU, si registra, un costante allineamento della giurisprudenza di legittimità italiana con la giurisprudenza della Corte di Strasburgo. La Corte di Cassazione ha dato un preciso rilievo al contributo causale fornito dall’agente provocatore, sostenendo che “non viola l’art. 6 CEDU l’attività posta in essere dall’under cover agent che si limiti a disvelare un’intenzione criminale già esistente, anche se allo stato latente, fornendo l’occasione per concretizzare la stessa”. “ Ha, invece, qualificato illecite le operazioni sotto copertura che si concretizzino in un incitamento o in una induzione al crimine del soggetto indagato, in quanto non ritiene inammissibile che si autorizzi l’agente infiltrato a commettere reati diversi da quelli specificamente scriminati o ad essi strettamente e strutturalmente connessi”. La Suprema Corte giunge, invero, a distinguere nettamente, l’agente provocatore dall’agente infiltrato.

Con la denominazione di agente provocatore si identifica colui che istigando, determinando oppure offrendo l’occasione provoca la realizzazione di un reato, al solo fine di poterne catturare i colpevoli e acquisirne le prove. La condotta dell’agente provocatore può essere di istigazione quando nella sua attività l’agente stimola una volontà psichica già presente nel provocato a commettere il reato, oppure può assumere la forma della determinazione, quando l’agente chiarisce, determinando nel provocato, l’intenzione di giungere al proposito criminoso. Ulteriore condotta, può essere quella della partecipazione materiale, quando l’agente pur non avendo istigato o determinato alcuno partecipa comunque alla commissione del reato. Poiché quasi sempre l’agente provocatore partecipa alla formazione della volontà a delinquere insieme al provocato, la sua attività è difficilmente giustificabile.

Diversa, e per certi aspetti più complessa, è l’attività dell’agente infiltrato. Questi, ha il compito di penetrare all’interno di un tessuto criminale, generalmente non per un singolo episodio ma per un tempo che gli consenta di acquisire la fiducia dei membri del clan e di scoprirne le logiche e le dinamiche interne , per cui necessita di una accurata preparazione psichica e culturale, della creazione di una identità fittizia con relativo “percorso” criminale, nonché della predisposizione di falsi documenti di identità o di attività commerciali offshore ed intestazioni di immobili. Nelle diverse previsioni normative, di contro, l’attività dell’agente infiltrato è caratterizzata dalla sua condotta, concernente una mera osservazione o mantenimento dello stato dei luoghi, finalizzata alla acquisizione di elementi di prova relativi a un procedimento penale già in corso.

Risulta a tal riguardo illuminante la recente sentenza Leka, che sintetizza l’elaborazione di un tortuoso percorso interpretativo sul tema delle undercover operation. Dopo aver, infatti, ribadito il tradizionale orientamento secondo cui l’attività dell’agente di polizia giudiziaria è comunque legittima se costituisce in via prevalente osservazione, contenimento e controllo dell’altrui condotta illecita, ha precisato che l’infiltrazione è ammessa, purché non risulti determinante il contributo causale dell’operatore. L’infiltrato, infatti, non deve “suscitare” il reato con la sua condotta, nel senso di risultare determinante alla realizzazione del reato. Pertanto, sarà conforme all’ art. 6 CEDU l’infiltrazione in un’organizzazione criminosa se la commissione del reato dipenda dalla libera scelta del reo, senza apparire determinata dall’influenza dell’azione poliziesca.

Occorre, però osservare cosa accade nel caso in cui l’agente provocatore agisca al di fuori delle specifiche cause di non punibilità e determini o inciti il reato, operando come “incitement” e non come “infiltrato”. Appare chiara la posizione della Corte nel ritenere non soltanto punibile l’operatore sotto copertura, ma finanche considerando inutilizzabili gli elementi probatori eventualmente raccolti. L’inutilizzabilità delle prove raccolte è diretta conseguenza della violazione del giusto processo disciplinato dall’art. 6 CEDU, che invalida l’intero procedimento. Dall’induzione al reato, pertanto, consegue l’applicazione dell’art. 191 c.p.p. e dunque la inutilizzabilità delle prove illegittimamente acquisite. Tuttavia, la Corte nega che si sia violato il giusto processo qualora la responsabilità del soggetto “provocato” dall’agente di polizia giudiziaria, venga accertata sulla base di elementi di prova autonomi rispetto a quelli riconducibili all’attività di provocazione al reato.

Con riferimento a quest’ultima, si discute, se e quando, per effetto dell’opera dell’agente provocatore, l’attività dell’agente provocato debba considerarsi non punibile. Ciò è teoricamente possibile solo quando il fatto non integri neppure gli estremi del tentativo punibile, dovendo però l’idoneità degli atti essere valutata ex ante e a base parziale. In genere il provocato dovrà rispondere, quanto meno a titolo di tentativo sia quando, trattandosi di reato a danno di terzi, la sua commissione sia fatta fallire, ad es., dalla predisposizione della polizia previamente informata dall’agente provocatore,  sia quando, l’agente provocatore sia volontario soggetto passivo di un reato che richiede la cooperazione materiale della vittima; sia quando l’agente provocatore sia il finto contraente in un reato contratto, ad es., nella compravendita di stupefacenti allorché questi finga di voler comprare.

Questo percorso interpretativo è stato da ultimo confermato dalla recentissima sentenza della Corte di Cassazione del 2014 sulla strage di Piazza della Loggia, con la quale sono state annullate talune sentenze assolutorie ritenendo l’imputato Tramonti un agente provocatore punibile. In conclusione, l’interpretazione conforme alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, introduce un ulteriore potere-dovere del giudice di valutare l’utilizzabilità della prova, sulla base di due specifici parametri: da un lato, occorrerà valutare il contributo causale fornito dall’agente provocatore, mentre dall’altro, apparirà necessario stimare l’autonomia e incontrovertibilità degli ulteriori elementi di convincimento rilevanti per l’accertamento della responsabilità del soggetto.