Le Sezioni Unite si pronunciano sulla sorte dei contratti “a valle”

Cass., Sez. Un., 30 dicembre 2021 n. 41994

Sommario: Premessa – 1. La nullità delle intese anti-concorrenziali ed il provvedimento della Banca d’Italia sulle fideiussioni “omnibus” raccomandate dall’ABI – 2. Il destino dei contratti “a valle”. La tesi che esclude la nullità – 3. La tesi a favore della nullità – 4. La posizione delle Sezioni Unite: la nullità parziale dei contratti di fideiussione “omnibus” riproduttivi delle clausole ABI

Premessa

Con sentenza n. 41994 del 30 dicembre 2021 le Sezioni Unite, chiamate a dirimere il contrasto giurisprudenziale sulla sorte dei contratti “a valle”, intendendosi come tali quelli stipulati in conseguenza di un’intesa anti-concorrenziale a monte, hanno aderito alla tesi che estende ai primi il rimedio della nullità privandoli ab origine di qualsiasi effetto. Sebbene la questione sottoposta all’attenzione della Suprema Corte riguardi il caso specifico attinente al destino delle clausole contenenti le c.d. fideiussioni “omnibus”, inserite dalla Banche nei contratti stipulati con chi – il fideiussore – assuma la garanzia di un credito, non ci si può esimere dal rilevare come le osservazioni esposte nella pronuncia de qua assumano particolare rilevanza nel complessivo panorama giuridico connotato dalla stipulazione di accordi che, pur non intenzionalmente, producono effetti distorsivi della concorrenza.

1. La nullità delle intese anti-concorrenziali ed il provvedimento della Banca d’Italia sulle fideiussioni “omnibus” raccomandate dall’ABI

Al fine di comprendere i termini della questione nonché le giustificazioni che sorreggono la soluzione della nullità dei contratti a “valle” adottata dalla Corte, giova preliminarmente esporre un breve excursus circa l’evoluzione normativa e storica che ha riguardato il destino delle c.d. fideiussioni “omnibus”, quindi la nozione stessa dei contratti di cui ci si occupa.

Innanzitutto, non vi sono dubbi in ordine al fatto che le intese restrittive della concorrenza sono da considerarsi nulle “ad ogni effetto”, tanto nel diritto nazionale (art. 2 comma 3 L. 287/1990) quanto in quello comunitario (art. 101 comma 2 TFUE). Le intese anti-concorrenziali possono realizzarsi mediante tre forme: accordi, decisioni di associazioni di imprese, pratiche concordate (consistenti in comportamenti uniformi di concerto tenuti da più operatori economici e produttivi di effetti distorsivi della concorrenza, pur senza costituire questi ultimi oggetto o scopo di un precedente negozio).

Tanto premesso, nella pratica la questione si è posta in relazione alle Norme Bancarie Uniformi predisposte dall’ABI (Associazione Bancaria Italiana) relative alle fideiussioni prestate da un soggetto a beneficio di qualunque obbligazione, presente o futura, del debitore di una Banca (c.d. fideiussione con clausola “omnibus”).

Nel 2005, infatti, la Banca d’Italia – allora garante della concorrenza nel mercato del risparmio – aveva emesso un provvedimento con cui, attesa la qualificazione delle condizioni generali di contratto comunicate dall’ABI quale deliberazione di associazione di impresa, aveva dichiarato che gli artt. 2, 6, 8 dello schema predisposto per la fideiussione omnibus fossero in contrasto con la normativa Anti-Trust.

Trattavasi di clausole che producevano effetti svantaggiosi per il fideiussore prevedendo rispettivamente meccanismi di reviviscenza della fideiussione (art. 2), deroghe ai termini previsti dall’art. 1957 c.c. in tema di escussione del debitore da parte dell’istituto di credito (art. 6), la sopravvivenza dell’obbligazione fideiussoria nonostante l’invalidità del rapporto originario con esclusione dell’obbligo di restituzione da parte del debitore garantito (art. 8).

Ciò nondimeno, la nullità delle stesse non poteva derivare dalla violazione della disciplina codicistica in materia, avendo questa carattere dispositivo e dunque pacificamente derogatorio, bensì dalla circostanza che laddove ogni Banca, come poi di fatto accadeva, si fosse attenuta alla delibera dell’ABI, ciò avrebbe falsato il libero gioco della concorrenza: la libertà di scelta del fideiussore nello scegliere il proprio contraente a fronte di condizioni uniformemente adottate dalle Banche veniva, difatti, inevitabilmente compromessa.

2. Il destino dei contratti “a valle”. La tesi che esclude la nullità

Accertata l’intesa da parte della Banca d’Italia, ci si è chiesti quale dovesse essere il destino dei contratti a valle, ossia di quelle fideiussioni stipulate dalla Banca con un soggetto terzo all’intesa – il fideiussore – che hanno recepito le suddette clausole ABI; problema, quest’ultimo, che a ben guardare si è posto proprio in ragione del fatto che siffatti contratti, pur essendo stipulati da soggetti diversi da quello che ha dato origine all’intesa (l’ABI), erano idonei a falsare la concorrenza, qualora sistematicamente ed uniformemente dotati delle clausole raccomandate.

In particolare, le tesi dottrinali e giurisprudenziali sul punto si sono mosse attorno ad una soluzione che ammette la validità di detti contratti, limitandone le conseguenze al diritto al risarcimento del danno in capo al soggetto che ne ha subito gli svantaggi, e ad un’altra, contrapposta, che estende la nullità dell’intesa a monte a detti contratti.

Volendo esaminare il contrasto che ha fondato la remissione della questione alle Sezioni Unite, giova analizzare entrambi gli orientamenti sì da metterne in evidenza i punti salienti e suscitare le opportune osservazioni critiche.

I sostenitori della tesi che esclude la nullità dei contratti a valle, innanzitutto, osservano come occorra distinguere tra contratti “attuativi” di un’intesa anti-concorrenziale e contratti “consequenziali” alla stessa: i primi sono stipulati da parti che hanno, entrambe, preso parte all’intesa o da una parte che vi ha partecipato ed un terzo che aderisce consapevolmente ad un accordo strumentale agli scopi della prima; i secondi sono conclusi da soggetti che non assumono la qualifica di cartellista – come nel caso della Banca e del fideiussore – ovvero, alternativamente, da una parte “cartellista” ed un terzo che si limita a subire l’imposizione di prezzi o clausole imposte dagli impegni dell’intesa a monte.

Ebbene, solamente i contratti c.d. “attuativi” dovrebbero esser colpiti dalla nullità poiché solamente questi sono finalizzati a propagare gli effetti anti-concorrenziali dell’intesa principale (si pensi ad esempio alle clausole di boicottaggio a catena o a quelle di rafforzamento dell’esclusiva).

La nullità di detti accordi – o delle singole clausole – è determinata dall’applicazione delle norme generali sull’illiceità dell’oggetto o della causa. Invero, il collegamento negoziale che sussiste tra l’intesa ed il contratto attuativo fa sì che il secondo ne riproponga la medesima funzione causale illecita, dal momento che si propone di soddisfare, di concerto con la prima, il fine unitario della distorsione della concorrenza.

Tanto premesso, nessun collegamento negoziale può, per converso, ravvisarsi nella seconda ipotesi di contratti richiamati, ossia quelli stipulati successivamente alla conclusione di un’intesa: in tal caso, non solo le parti non sono le medesime che hanno partecipato all’intesa, ma il contratto a valle presenta altresì un’autonoma causa distinta da quella dell’intesa anti-concorrenziale. La Banca ed il fideiussore stipulano il contratto perseguendo esclusivamente i propri interessi.

Orbene, esclusa la nullità c.d. strutturale dei contratti a valle, si osserva che neppure può parlarsi rispetto ad essi di nullità testuale: ciò in quanto l’art. 2 comma 3 della Legge Anti-Trust dispone che le intese sono nulle “ad ogni effetto”, senza, tuttavia, occuparsi dei rapporti contrattuali instaurati con altri contraenti mediante successivi accordi.

Ne consegue che, eccettuate le ipotesi di nullità speciale – previste a protezione del consumatore all’interno del codice del consumo o dall’art. 9 della Legge sulla Subfornitura laddove si ravvisino i presupposti di una dipendenza economica -, non potrebbe concludersi per la nullità dei contratti a valle, attesa l’assenza di una disposizione normativa ad hoc che la commini[1].

Analizzando le varie ipotesi di nullità prevista dall’art. 1418 c.c., neppure potrebbe ravvisarsi un’ipotesi ricadente nel primo comma della disposizione (c.d. nullità virtuale).

Rifacendosi al noto orientamento giurisprudenziale[2] che sancisce la non interferenza tra regole di validità e regole di comportamento, i sostenitori della tesi che esclude la nullità dei contratti a valle riconoscono come la norma che vieta le intese ricada nel secondo gruppo. Le intese, infatti, come anticipato, possono anche non assumere connotati negoziali. Di talché, la violazione del divieto, volto a tutelare l’interesse primario della libera concorrenza, non incidendo su una fattispecie contrattuale, potrebbe giustificare solamente l’adozione di rimedi risarcitori.

In sostanza, la singola Banca, pur non avendo posto in essere l’illecito anti-concorrenziale, si sarebbe resa autrice della violazione di una regola di comportamento sfruttando l’alterazione di mercato prodotta a monte sì da conseguire vantaggi che altrimenti non avrebbe ottenuto: la deliberazione dell’ABI ha prodotto, per le ragioni suddette, svantaggi per il fideiussore, ma la Banca, riproponendo le clausole contestate nei singoli contratti di fideiussione – e non essendo vincolata a farlo – ha approfittato di un illecito perpetrato a monte dall’ABI e dell’alterazione di mercato che ne è derivata.

Per tali ragioni dovrebbe esser chiamata a risarcire il danno.

Da ultimo, si osserva che la nullità dei contratti a “valle” neppure potrebbe esser giustificata da esigenze di effettività e deterrenza del rimedio: infatti, queste sarebbero garantite dai rimedi di public enforcement adeguatamente previsti e raccolti nel D. lgs. n. 3/2017, che sancisce l’applicazione di tutt’altro che esigue sanzioni pecuniarie nonché di soluzioni che inibiscono opportunamente pratiche lesive del supremo interesse all’ordine pubblico economico.

3. La tesi a favore della nullità

Contrariamente alla tesi su esposta, non sono mancate voci – a ben vedere prevalenti nella giurisprudenza che ha preceduto la pronuncia delle Sezioni Unite[3] – che hanno avvalorato la nullità dei contratti stipulati “a valle” di un’intesa anti-concorrenziale.

In quest’ottica si è osservato come “il contratto a valle costituisce lo sbocco dell’intesa, essenziale a realizzarne gli effetti” e come “non sia pertanto estraneo al carattere illecito di questa”[4]. In altri termini, l’illecito anti-concorrenziale non comprenderebbe solamente la conclusione dell’intesa, ma anche i singoli momenti attuativi della stessa.

Ne consegue che, l’imperatività della norma a tutela della concorrenza sarebbe “svuotata” di contenuti laddove venissero lasciati sopravvivere gli effetti di un’intesa nulla individuabili proprio nella stipulazione di contratti a “valle” riproduttivi del suo contenuto ed idonei, se stipulati sistematicamente, a perseguire lo scopo anti-concorrenziale della prima.

In tal senso, l’espressione normativa per cui le intese sono nulle “ad ogni effetto” non potrebbe che avvalorare la nullità “derivata” dei contratti a “valle”, considerati, appunto, quali effetti delle prime, a prescindere da qualsivoglia distinzione al loro interno (tra “attuativi” e “consequenziali”).

Peraltro, all’interno dell’orientamento che accoglie la nullità di detti contratti, non è mancato chi ha evidenziato la diretta contrarietà di detti contratti alla norma imperativa di cui all’art. 2 L. 287/1990: non solo, in quanto, potrebbe ritenersi che i contratti a valle, serialmente conclusi, potrebbero essi stessi rientrare nel concetto di intesa conclusa mediante “pratiche concordate”, ma, altresì, in quanto direttamente lesivi di un interesse generale.

Quest’ultimo, difatti, è il criterio assunto per dichiarare l’esistenza di una norma imperativa, la cui violazione comporta la nullità ai sensi del primo comma dell’art. 1418 c.c.: i contratti a “valle” ledono l’interesse supremo alla concorrenza, tutelato dall’art. 2, e, pertanto, sono nulli.

Ed in quest’ottica, si osserva, neppure assumerebbe valore dirimente la distinzione giurisprudenziale tra regole di condotta e di comportamento: ciò, in quanto, la tradizionale differenza tra la natura delle regole e, conseguentemente, dei rimedi apposti alla loro violazione, sembra attenuata: non mancano, infatti, filoni giurisprudenziali (si pensi all’ipotesi del contratto concluso mediante circonvenzione di incapace, che nonostante violi una norma di comportamento e sia annoverabile tra i reati in contratto, non sia considerato annullabile, ma nullo), che sembrano superare la distinzione a fronte della preminenza dell’interesse tutelato.

Nel caso dei contratti a “valle”, il superiore interesse generale alla presenza di mercati efficienti, non potrebbe esser adeguatamente tutelato da rimedi esclusivamente risarcitori, ragione per cui occorre affermarne la nullità.

4. La posizione delle Sezioni Unite: la nullità parziale dei contratti di fideiussione “omnibus” riproduttivi delle clausole ABI

Rimessa la questione[5] circa la sorte dei contratti “a valle” alle Sezioni Unite, queste ultime hanno accolto con sentenza n. 41994/2021 le argomentazioni prospettate dalla tesi da ultimo esposta, affermando che la nullità, colpendo l’intesa ad ogni effetto, non può che estendersi ai contratti “a valle”.

E tale affermazione si fonda non sulla sussistenza di un collegamento negoziale tra l’intesa a monte ed il contratto a “valle” – dal momento che l’intesa può anche non avere natura negoziale e che le parti del contratto a valle potrebbero, entrambe, non aver partecipato all’intesa (come nel caso della Banca che recepisce le clausole raccomandate dall’ABI e del fideiussore) – bensì in ragione di un collegamento puramente funzionale.

La circostanza cioè che un contratto a “valle” sia stipulato successivamente alla determinazione di un’intesa anti-concorrenziale a monte e ne realizzi gli effetti distorsivi impone l’operatività del rimedio della nullità.

Ciò, in quanto, la norma che impone il divieto di un’intesa non deve considerarsi alla stregua di una mera regola di comportamento, bensì qualificarsi come norma che pretende un risultato (un mercato in cui la concorrenza non sia falsata): di talché, tutto ciò, che interferisce con detto risultato ultimo realizzando l’effetto vietato è da considerarsi nullo.

Il mero risarcimento tutela solamente la posizione del contraente – in tal caso il fideiussore – che sopportando delle conseguenze svantaggiose, può riconoscersi come “debole”, non anche l’interesse alla libera concorrenza perseguito dalla norma. In altri termini, il giusto rimedio non può che essere la nullità.

Ed ancora, affermata la fondatezza del rimedio caducatorio, le Sezioni Unite si soffermano sull’idoneità a qualificare la nullità come parziale. Detta soluzione consente, infatti, di realizzare un equo contemperamento tra gli interessi in gioco.

Da un lato, tramite la rimozione degli effetti dell’intesa anti-concorrenziale, e dunque delle clausole del contratto di fideiussione omnibus che ne riproducono il contenuto, viene offerta idonea protezione all’interesse di ordine pubblico economico al corretto funzionamento del mercato.

Dall’altro, si rileva come, pur in assenza di quelle clausole raccomandate dall’ABI, il fideiussore avrebbe certamente concluso la fideiussione. Al contempo, la Banca, tra l’alternativa di ottenere una garanzia seppur priva di quelle clausole per essa vantaggiosa e quella di non esser affatto garantita, avrebbe certamente optato per la prima.

Pertanto, applicato il criterio di cui all’art. 1419 comma 1 c.c., non può che concludersi per l’esclusione della nullità totale del contratto di fideiussione omnibus, assumendosi che pur in assenza di quelle clausole espunte le parti avrebbero stipulato un contratto di fideiussione.

[1] Cfr. in tal senso Cass. Sez. III, 11 giugno 2003, n. 9824

[2] Cfr. Cass. SS.UU. n. 26724/2007

[3] Cfr. Cass. Sez. I sentenza n. 29810/2017 e n. 24044/2019

[4] Cfr. in tal senso Cass. SS.UU. n. 2207/2005

[5] cfr. Cass. civile, Sez. I, ordinanza 30 aprile 2021