Le Sezioni Unite sulla funzione e la forma del negozio fiduciario

Sommario: 1. Il negozio fiduciario: nozione e caratteri generali – 2. Effetti del contratto fiduciario – 3. Causa del contratto fiduciario – 4. Natura giuridica – 5. Rischi connessi al pactum fiduciae – 6. Mezzi di tutela: l’art. 2932 c.c. – 7. Il problema della forma secondo le Sezioni Unite – 8. Conclusioni

1. Il negozio fiduciario: nozione e caratteri generali

Con il contratto fiduciario un soggetto, detto fiduciante, trasferisce un bene ad un altro soggetto, detto fiduciario, affinché quest’ultimo lo conservi e amministri secondo certi criteri, e, successivamente, lo ritrasferisca al fiduciante stesso o a un terzo.

Tradizionalmente si distinguono due tipologie di fiducia. Da un lato, la fiducia cum amico che si estrinseca secondo la definizione appena indicata e persegue lo scopo di servire l’interesse del fiduciante; dall’altro, la fiducia cum creditoreche si ha quando il fiduciante è debitore del fiduciario. In tale ipotesi, il fiduciante-debitore trasferisce un bene al fiduciario creditore e quest’ultimo s’impegna a restituirlo nel momento in cui il fiduciante avrà pagato il suo debito.

Il negozio fiduciario determina la produzione combinata di effetti reali in capo al fiduciario ed effetti obbligatori a vantaggio del fiduciante. L’effetto reale che si realizza è il trasferimento della proprietà del bene dal fiduciante al fiduciario. Gli effetti obbligatori sono costituiti dall’obbligo del fiduciario di ritrasferire il bene al fiduciante; inoltre, dalla gestione e amministrazione del bene secondo modalità certe e determinate.

Il pactum fiduciae costituisce il mezzo con cui l’autonomia privata può manovrare gli effetti contrattuali, orientandoli e conformandoli in base alle esigenze delle parti.

Esso è un tipo contrattuale diverso rispetto a quei contratti basati sulla fiducia che una parte ripone nell’altra e che implicano speciale rilevanza delle qualità personali di questa (c.d.: intuitus personae).

2. Effetti del contratto fiduciario

Come già accennato, il contratto fiduciario si basa sull’effetto reale corretto e limitato dall’effetto obbligatorio.

Tale nozione può essere approfondita analizzando gli elementi che caratterizzano il negozio fiduciario e la sua natura giuridica.

Innanzitutto, il contratto fiduciario non produce impegni morali, di cortesia. Dal pactum fiduciae nascono veri e propri effetti giuridici, azionabili in giudizio, e coercibili con i meccanismi di legge. Trattasi di obbligazioni legali e non di obbligazioni naturali.

Gli effetti del contratto fiduciario sono veri e reali, non fittizi. Il contratto fiduciario non è un contratto simulato e non dà luogo a quella species della simulazione relativa che è l’interposizione fittizia. Attraverso l’interposizione fittizia, il trasferimento del bene non si realizza, e il simulato acquirente del bene diventa titolare apparente del bene e non titolare effettivo. Invece, con il pactum fiduciae, il fiduciario diventa titolare effettivo del bene. Egli è protagonista di un’interposizione reale.

3. Causa del contratto fiduciario

L’individuazione della causa del contratto fiduciario rappresenta una questione complessa.

Non è possibile individuare la suddetta causa nella generica “causa fiduciaria”, la quale indicherebbe soltanto gli effetti del contratto, ma non la ragione giustificatrice degli spostamenti di ricchezza.

Il combinarsi degli effetti reali e degli effetti obbligatori, tipico del negozio fiduciario, non realizza una causa di scambio perché non vi è l’incrocio tra prestazione e controprestazione.

La causa del contratto fiduciario deve essere ricercata al di fuori del meccanismo fiduciario. Tanto per fare qualche esempio, nel caso di fiducia cum creditore, vi è causa di garanzia; può esservi causa di scambio empirico ogni volta in cui l’attivazione del meccanismo, cui il fiduciante è interessato, produce interessi e vantaggi anche per il fiduciario. In tal caso, deve essere un elemento aggiuntivo ed esterno al meccanismo fiduciario, altrimenti potrebbe rilevarsi l’assenza di causa. Ancora, vi è causa di scambio giuridico nel caso di intestazione di un pacchetto azionario a una società fiduciaria tra il servizio reso dalla società fiduciaria e il corrispettivo pagato dal fiduciante.

Anche nel contratto fiduciario la causa può essere lecita o illecita. È illecita nell’ipotesi in cui il contratto fiduciario sia posto in essere in violazione di norme imperative o contro il principio dell’ordine pubblico.

4. Natura giuridica

Un’altra questione di particolare pregio nell’analisi del negozio fiduciario è l’individuazione della sua natura giuridica.

Sul punto devono essere indicate più tesi.

Una parte della dottrina ha ritenuto che nel contratto fiduciario sia ravvisabile un’ipotesi di collegamento contrattuale tra il contratto di trasferimento del bene e il contratto fiduciario a questo collegato. Il contratto di trasferimento del bene avrebbe rilevanza esterna; quello fiduciario, invece, produrrebbe effetti inter partes.

Altra dottrina ravvisa nel pactum fiduciae un esempio di negozio indiretto, ossia quel negozio con cui le parti realizzano risultati diversi da quelli tipici del negozio impiegato e corrispondenti a un negozio diverso.

Tale tesi è stata espressa attraverso diversi argomenti.

Taluni parlano di divergenza tra intento delle parti ed effetto giuridico dalle stesse disposto. Così opinando, il bene non è destinato al fiduciario ma allo stesso fiduciante o a un terzo. Eppure, il bene è trasferito al fiduciario.

Altri parlano di eccedenza del mezzo rispetto al fine. Ciò vuole significare che sarebbe più semplice che il fiduciante trasferisse il bene al terzo, senza l’intermediazione del fiduciario.

Le tesi appena esposte vengono criticate da chi ritiene che vi sia alla radice un errore. Esse confondono le nozioni di “intento empirico” e “fine” delle parti. In effetti, gli scopi che le parti realizzano con il negozio fiduciario producono effetti diversi e ulteriori rispetto ai normali effetti giuridici prodotti dai normali mezzi negoziali.

Si è altresì parlato di dissociazione tra titolarità e interesse: il titolare del bene è il fiduciario, ma l’interesse sostanziale nei confronti del bene è del fiduciante.

5. Rischi connessi al pactum fiduciae

Le modalità con cui si realizzano gli effetti giuridici del contratto fiduciario sono particolari rispetto ai modi con cui i privati di regola esercitano le operazioni di autonomia privata.

Tali modalità possono talvolta danno spazio a fenomeni di abuso.

Il cuore del fenomeno fiduciario è proprio legato al rischio di abuso del fiduciario, che diventa titolare di un bene sul quale continua a insistere l’interesse di un altro soggetto.

L’abuso tipico del fiduciario è la violazione dell’obbligo di ritrasferire il bene al fiduciante o a un terzo beneficiario da lui designato, realizzata con il trasferimento del bene a un terzo acquirente.

I rimedi che l’ordinamento accorda al fiduciario sono più o meno forti. L’intensità dei rimedi discende dal modello di fiducia che si prende in considerazione: la fiducia germanica e la fiducia romana.

La fiducia germanica dà al fiduciante una tutela più forte perché è tutela reale. Pertanto, il patto fiduciario è opponibile dal fiduciante al terzo acquirente dal fiduciario. Così, il fiduciario può recuperare il bene dal terzo acquirente.

Inoltre, la fiducia germanica adotta un regime che scompone il diritto di proprietà nella proprietà formale e nella proprietà sostanziale. La proprietà formale passa al fiduciario attraverso il trasferimento del bene. I poteri del fiduciario sono ben definiti e vincolati. La proprietà sostanziale resta in capo al fiduciante.

La fiducia romana, invece, si basa sul concetto di unità del dominio. La proprietà del bene passa al fiduciario e il fiduciante perde il diritto reale. La tutela che viene accordata al fiduciante è una tutela obbligatoria. Ciò significa che nel caso di violazione del patto fiduciario, il fiduciante non potrà recuperare il bene dal terzo, anche se quest’ultimo ha acquistato il bene in mala fede. Il fiduciante potrà chiedere e ottenere il risarcimento del danno al fiduciario infedele.

6. Mezzi di tutela: l’art. 2932 c.c.

L’ordinamento italiano prevede meccanismi normativi che rafforzano la tutela del fiduciante colorandola di realità, presupponendo che il patto generi un obbligo a contrarre.

Tale obbligo è sanzionato con l’esecuzione in forma specifica mediante sentenza costituiva: se il fiduciario rifiuta di ritrasferire il bene al fiduciante o a un terzo da lui designato, contro il suo inadempimento può ottenersi sentenza costitutiva che attribuisce il bene all’avente diritto.

7. Il problema della forma secondo le Sezioni Unite

Da ultimo, tema dibattuto è la forma del pactum fiduciae. Si tratta di una questione complessa che vede contrapposti due orientamenti.

L’orientamento giurisprudenziale prevalente attribuisce rilevanza al pactum fiduciae solo se sussiste un accordo scritto tra le parti.

Tale conclusione discende dall’equiparazione, quanto all’effetto obbligatorio del ritrasferimento, tra il patto fiduciario e il contratto preliminare. Pertanto, secondo tale tesi sarebbe necessario osservare la forma vincolata per relationem ex art. 1351 c.c. Così opinando, la valida fonte dell’obbligazione del fiduciario può essere soltanto un atto bilaterale scritto di tipo dispositivo. Il fiduciante avrà l’onere di provare l’esistenza dell’accordo scritto che ha preceduto o accompagnato la stipulazione del contratto di acquisto, con l’assunzione da parte del fiduciario, dell’obbligo di ritrasferire il bene.

Ai fini del trasferimento di un bene immobile non basterebbe la dichiarazione unilaterale del fiduciario. È necessario il rispetto della forma scritta, che deve sussistere dall’origine.

L’orientamento minoritario ritiene valido l’accordo fiduciario anche in difetto di forma scritta; secondo tale tesi è sufficiente una dichiarazione unilaterale scritta con cui il fiduciario s’impegna a restituire determinati beni al fiduciante.

Tale dichiarazione costituirebbe idonea fonte dell’obbligazione assunta dal fiduciante, purché contenga in maniera chiara l’enunciazione dell’impegno.

Al fine di dirimere il contrasto giurisprudenziale formatosi sul tema, sono intervenute le Sezioni Unite della Cassazione[1].

Secondo i giudici di legittimità, il pactum fiduciae deve essere assimilato non al contratto preliminare, bensì al mandato senza rappresentanza. Sia il mandato senza rappresentanza, sia il negozio fiduciario sono espressione dell’interposizione reale di persona. Invece il contratto preliminare e il pactum fiduciae perseguono interessi diversi. Nel contratto preliminare, l’effetto obbligatorio è strumentale e precedente all’effetto reale; nel contratto fiduciario l’effetto reale si realizza prima di quello obbligatorio.

Dall’analogia tra mandato senza rappresentanza e patto fiduciario, la Cassazione ha affermato che non è necessaria la forma scritta ad substantiam per la validità del pactum fiduciae. Esso è un atto meramente interno tra fiduciario e fiduciante e produce effetti soltanto sul piano obbligatorio.

Quanto detto vale altresì nel caso in cui il diritto acquistato dal fiduciario per conto del fiduciante ha natura immobiliare.

Se l’accordo fiduciario non venisse formalizzato in una scrittura potrebbe porsi un problema di prova, ma non di validità del patto.

Dopo aver chiarito che non è necessaria la forma scritta per la validità del pactum fiduciae, anche quando si tratta di materia immobiliare, la Cassazione ha affrontato un’ulteriore questione, ossia la rilevanza della successiva dichiarazione scritta con cui il fiduciario s’impegna a ritrasferire il bene.

Ammesso il patto fiduciario immobiliare anche stipulato oralmente, il fiduciario è titolare di un’obbligazione di ritrasferimento del bene al fiduciante. Il patto è il titolo che giustifica l’accoglimento della domanda di esecuzione specifica dell’obbligo di trasferimento su lui gravante ex art. 2932 c.c.

Se il patto viene stipulato oralmente e il fiduciario non adempie all’obbligo di ritrasferimento, il fiduciante potrebbe avere difficoltà a provare l’avvenuta stipulazione dell’accordo e ottenere sentenza costitutiva.

A tal riguardo, è la dichiarazione scritta del fiduciario con la quale questi si è impegnato a restituire il bene, a costituire lo strumento di tutela del fiduciante. Tale dichiarazione è assimilabile alla promessa di pagamento di cui all’art. 1988 c.c., la quale dispensa colui a favore del quale è fatta dall’onere di provare il rapporto fondamentale che si presume esistente fino a prova contraria.

Pertanto, il fiduciario assume l’obbligo di ritrasferire il bene attraverso la stipulazione, anche orale, del pactum fiduciae. La dichiarazione scritta lo onererà eventualmente a dare la prova contraria dell’esistenza o validità del patto.

8. Conclusioni

In conclusione, La Cassazione ha risolto il contrasto giurisprudenziale formatosi sulla forma che deve rivestire il patto fiduciario, abbandonando l’orientamento maggioritario che riteneva necessaria la forma scritta.

Si è difatti affermata la validità del pactum fiduciae realizzato oralmente, anche nel caso di beni immobili.

Infine, la Cassazione ha ritenuto ammissibile l’azione prevista dall’art. 2932 c.c. per ottenere il ritrasferimento del bene oggetto del pactum reso oralmente, la cui esistenza sia accertata in giudizio.

[1] Cass., Sez. Un., n. 6549 del 2020

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Ambra Calabrese

Avvocato

Laurea Magistrale in Giurisprudenza presso l'Università degli Studi di Catania, con tesi di laurea in diritto processuale penale dal titolo "L'avviso di conclusione delle indagini preliminari". Conseguimento del diploma di specialista in professioni legali presso la Scuola di specializzazione per le professioni legali "La Sapienza" di Roma. Abilitazione all'esercizio della professione forense presso la Corte d'Appello di Roma. Master in Diritto di famiglia e minori conseguito presso Studio Cataldi in collaborazione con il Centro Studi di Diritto di famiglia e dei minori di Roma. Funzionario amministrativo presso il Ministero dell'agricoltura, della sovranità alimentare e delle foreste.

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