Spaccio di droga, le Sezioni Unite sul lucro di speciale tenuità

Cass. pen., Sez. Un. 30 gennaio 2020 (dep. 2 settembre 2020), n. 24990

Premessa. Le Sezioni Unite in commento sono intervenute a dirimere il contrasto giurisprudenziale in merito all’applicabilità della circostanza attenuante del conseguimento del lucro di speciale tenuità di cui all’art. 62, n. 4, c.p. al reato di cessione di sostanze stupefacenti e alla compatibilità di detta attenuante con l’autonoma fattispecie di lieve entità prevista dall’art. 73, co. 5, d.P.R. n. 309/1990 (T.U. stupefacenti).

Anticipando le conclusioni, la Cassazione risponde positivamente ad entrambi i quesiti con una soluzione che, oltre ad essere sorretta da argomenti testuali e teleologici, sottende (ancora una volta in materia di stupefacenti) la valorizzazione del principio di offensività. L’approccio delle Sezioni Unite è coerente con una concezione concreta e gradualistica del reato che riguarda tutte le componenti della fattispecie di volta in volta considerata, ossia il fatto offensivo, l’antigiuridicità, la colpevolezza nonché la punibilità e la commisurazione della pena.

Il principio di offensività (nullum crimen sine iniura) esige, come è noto, che il ricorso alla sanzione penale sia sempre collegato alla lesione effettiva di un bene giuridico meritevole di tutela e la sua costituzionalizzazione è ormai pacifica in virtù della lettura integrata di diverse norme costituzionali (artt. 13; 25, co 2; art. 27, co 3 Cost.) e di derivazione sovranazionale (artt. 52, co 1 e 49, co 3 Carta di Nizza). Il suddetto principio, oltre ad orientare il legislatore nella scelta del bene giuridico da tutelare, opera anche in concreto, quale criterio ermeneutico per l’interprete.

Quadro normativo e questioni problematiche. Fatte queste brevi premesse, è utile considerare che nel caso di specie l’imputato veniva condannato a tre mesi di reclusione e cinquecento euro di multa, per il reato di cui all’art. 73, co. 5, d.P.R. n. 309/1990 (T.U. stupefacenti), avendo ceduto 2,2 g di hashish in cambio del corrispettivo di dieci euro. In entrambi i gradi di giudizio veniva esclusa l’applicabilità dell’attenuante di cui all’art. 62, n. 4, c.p., in quanto ritenuta incompatibile con i reati in materia di stupefacenti.

L’art. 62, n. 4 c.p., in particolare, prevede la circostanza attenuante comune di “avere nei delitti contro il patrimonio, o che comunque offendono il patrimonio, cagionato alla persona offesa dal reato un danno patrimoniale di speciale tenuità, ovvero, nei delitti determinati da motivi di lucro, l’avere agito per conseguire o l’avere comunque conseguito un lucro di speciale tenuità, quando anche l’evento dannoso o pericoloso sia di speciale tenuità”.

L’art. 73, co 5 del T.U. stupefacenti, invece, contemplava prima della riforma operata dal d.l. n. 146/2013, convertito con modifiche dalla L. n. 10/2014, una circostanza attenuante speciale nel caso di lieve entità del fatto descritto ai commi precedenti. A seguito dell’intervenuta modifica, la norma oggi prevede una fattispecie autonoma di reato per cui “Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque commette uno dei fatti previsti dal presente articolo che, per i mezzi, la modalità o le circostanze dell’azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze, è di lieve entità, è punito con le pene della reclusione da sei mesi a quattro anni e della multa da euro 1.032 a euro 10.329”.

Sulla compatibilità in generale dell’attenuante del lucro di speciale tenuità di cui all’art. 62, n. 4 c.p. con i reati in materia di stupefacenti e, in particolare, con l’ipotesi di cui all’art. 73, co 5 c.p., la giurisprudenza è giunta nel tempo a soluzioni contrapposte dando vita a due orientamenti contrastanti che hanno determinato l’intervento delle Sezioni Unite. Come anticipato, nella pronuncia in esame la Cassazione afferma che l’art. 62, n. 4 c.p. è applicabile, ad ogni tipo di delitto commesso per motivo di lucro, compresi i delitti in materia di stupefacenti e, in particolare, è compatibile con la fattispecie di lieve entità prevista dall’art. 73, comma 5, del d.P.R. n. 309/1990. Si giunge a tale conclusione confutando gli argomenti della tesi opposta.

Tesi negativa. In primo luogo, i fautori dell’indirizzo che nega la compatibilità tra attenuante comune e i suddetti reati sostengono che “l’evento dannoso o pericoloso di speciale tenuità” si riferisce sempre a fatti di reato offensivi del patrimonio, nei quali non rientrano i reati in materia di sostanze stupefacenti; questi ultimi, infatti, ledono beni quali la salute pubblica, la sicurezza e l’ordine pubblico.

Peraltro, i suddetti beni giuridici tutelati hanno rango costituzionale e, per ciò solo, escluderebbero la qualificabilità dell’evento dannoso in termini di speciale tenuità; parimenti, sarebbe irrilevante l’esiguità del lucro conseguito.

Del resto, con particolare riferimento alla fattispecie di cui all’art. 73, co 5 del T.U. stupefacenti, riconoscere l’attenuante comune comporterebbe una duplice valutazione degli stessi elementi fattuali richiesti dalle due norme, con conseguente duplicazione dei benefici sanzionatori.

Tesi positiva. Le Sezioni Unite, tuttavia, superano il primo argomento evidenziando che l’attenuante comune è stata oggetto di riforma ad opera della L. n. 19/1990, con cui la disposizione è stata estesa a tutti i delitti determinati da motivi di lucro, alla duplice condizione che sia il lucro, sia l’evento dannoso o pericoloso siano caratterizzati da speciale tenuità. La ratio sottesa all’intervento di modifica è da ravvisarsi nel principio di proporzionalità della pena e in motivi di equità: in tal modo l’art. 62, n. 4 c.p. riprende in modo simmetrico l’art. 61, n. 7 c.p., che già prevedeva l’aggravante del danno patrimoniale di rilevante gravità non solo per i reati contro il patrimonio, ma anche per quelli determinati da motivi di lucro. Escludere a priori l’attenuante per alcune categorie di fattispecie criminose e circoscriverla ai soli reati offensivi del patrimonio, sarebbe contrario al chiaro tenore letterale della norma e vanificherebbe la portata della modifica normativa.

Quanto alla natura dei beni giuridici tutelati dalle fattispecie in materia di sostanze stupefacenti, si afferma che la loro rilevanza non è sufficiente ad escludere la lieve entità dell’offesa in concreto, altrimenti la stessa fattispecie di cui all’art. 73, co 5 c.p. non potrebbe mai dirsi integrata.

L’irrilevanza del bene giuridico protetto, peraltro, emerge anche alla luce della causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto di cui all’art. 131 bis c.p. La norma, infatti, subordina l’applicazione della causa di non punibilità a valutazioni in ordine alla gravità del reato, desunta dalla pena edittale e alla non abitualità del comportamento. Poiché la fattispecie delittuosa di cui all’art. 73, co. 5, d.P.R. 309/1990 rientra nei limiti di applicabilità dell’art. 131-bis c.p., vuol dire che il legislatore ha inteso la violazione di quel precetto, suscettibile di produrre un’offesa ai beni giuridici tutelati, qualificabile in termini di particolare tenuità.

Richiamando il principio di offensività, si evidenzia che “i beni giuridici e la loro offesa costituiscono la chiave per una interpretazione teleologica dei fatti che renda visibile la specifica offesa già contenuta nel tipo legale del fatto”. Emerge che l’esistenza nel caso concreto di un’effettiva offesa del bene giuridico protetto è indispensabile per l’applicazione della fattispecie astratta e, al contempo, l’intensità e il grado di quell’offesa costituiscono il presupposto del giudizio di necessità della pena, a prescindere dalla natura dell’interesse tutelato. In questo senso non sarebbe possibile sostenere l’esistenza di reati cui sia sempre preclusa l’applicabilità dell’art. 131 bis c.p., a maggior ragione se si consideri il comma 3 che ne consente l’applicazione anche quando la legge prevede la particolare tenuità del danno o del pericolo come circostanza attenuante.

Tanto premesso in ordine alla compatibilità generale tra attenuante della speciale tenuità del lucro e reati in materia di stupefacenti, la sentenza esclude che vi sia il rischio di una duplice valutazione dei medesimi elementi del fatto, derivante dall’applicazione dell’art. 62, n. 4 c.p. alla fattispecie di cui all’art. 73, co 5 del T.U. stupefacenti.

In particolare, l’assunto sarebbe smentito dalla diversità dei presupposti necessari per l’integrazione del fatto di lieve entità rispetto a quelli richiesti ai fini dell’attenuante comune: mentre la valutazione della “lieve entità” del fatto ai sensi dell’art. 73, co. 5, del d.P.R. n. 309/1990 è relativa alla condotta (“per i mezzi, la modalità o le circostanze”) e all’oggetto materiale del reato (“per la qualità e quantità delle sostanze”), la verifica della “speciale tenuità” ex art. 62, n.4 c.p. attiene ai motivi a delinquere (lucro perseguito), al profitto (lucro conseguito) e all’evento (dannoso o pericoloso) del reato.

Tutti questi elementi, anche se in astratto convergono nell’accertamento unitario del disvalore del fatto storico, sono ontologicamente diversi, in quanto la valutazione della lieve entità del fatto (art. 73, co 5 T.U. stupefacenti) è complessiva e generale, mentre la speciale tenuità del lucro o dell’offesa (art. 62, n. 4 c.p.) si riferisce ad elementi specifici “ancorati ad un parametro di maggiore intensità e pregnanza rispetto a quello rilevante per l’integrazione della fattispecie lieve”

Pertanto, la tenuità dell’offesa è comune alle due norme, ma l’attenuante richiede un elemento ulteriore, ossia i motivi di lucro sottesi alla condotta dell’agente e l’aver questi perseguito o conseguito un lucro di speciale tenuità.

Si deve, quindi, escludere che l’attenuante comune in esame, destinata ad incidere sull’ordinario trattamento punitivo riservato a quelle condotte, possa determinare un’indebita duplicazione di benefici sanzionatori.

Ad ulteriore sostegno di tali assunti si richiama quella giurisprudenza che più volte ha affermato la compatibilità dell’attenuante ex art. 62 n. 4 c.p. con attenuanti speciali della “particolare tenuità del fatto” di cui agli artt. 648, comma 2 e 323-bis c.p., sicché non sarebbe una novità nel panorama interpretativo. Infatti, le attenuanti speciali si riferiscono al fatto di reato inteso quale insieme della condotta, elemento soggettivo ed evento, mentre l’attenuante comune attiene unicamente agli elementi del lucro e del danno, ciascuno dei quali deve essere connotato da speciale tenuità. Ciò è vero, a maggior ragione se si consideri, come già evidenziato, che l’attenuante speciale prevista dal testo originario dell’art. 73, co. 5, D.P.R. 309/90 è divenuta autonoma fattispecie di reato, per cui a tale autonoma fattispecie delittuosa corrisponde ora una specifica cornice edittale.

Un altro argomento nel senso della compatibilità tra le fattispecie in esame fa leva sul brocardo “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit”, in quanto ove il legislatore ha voluto affermare l’incompatibilità di una specifica attenuante con la nuova fattispecie delittuosa lo ha fatto espressamente. Basti pensare all’art. 19, co 5 del d.P.R. n. 448/1988, che esclude l’operatività della diminuente della minore età per i delitti di cui all’art. 73, co.5, del T.U. stupefacenti ai fini della determinazione del limite di pena per applicare le misure cautelari diverse dalla custodia in carcere nei confronti di minorenni. Al contrario, quando la legge è intervenuta a trasformare il quinto comma dell’art. 73 in fattispecie autonoma di reato, non ha escluso espressamente la sua compatibilità con l’attenuante comune di cui all’art. 62, n. 4, c.p.

Conclusioni. A seguito di tale ricostruzione emerge una soluzione improntata ai principi di offensività, di proporzionalità e adeguatezza della pena, in quanto si consente al giudice di valutare le peculiarità connotanti di volta in volta il fatto commesso, escludendo rigidi automatismi che precludono l’applicazione dell’attenuante comune in materia di stupefacenti.

Le Sezioni Unite, infatti, concludono ritenendo di dover affidare il riconoscimento dell’attenuante alla puntuale ed esaustiva verifica del giudice di merito, il quale è tenuto a motivare in ordine all’entità del lucro perseguito o effettivamente conseguito dall’agente e alla gravità dell’evento dannoso o pericoloso prodotto dalla condotta considerata.