Le situazioni giuridiche soggettive nell’evidenza pubblica

La fase dell’evidenza pubblica è ultimamente al centro di un rilevante dibattito in dottrina e in giurisprudenza riguardante l’insieme delle posizioni giuridiche soggettive ascrivibili al privato nei rapporti con la “stazione appaltante” che indice la pubblica gara.

La posizione di maggior rilievo è costituita sicuramente dall’interesse all’aggiudicazione o al risultato che dal provvedimento di aggiudicazione deriva. Si tratta, come evidente, di un interesse legittimo pretensivo avente ad oggetto il conseguimento di un bene della vita di rilevanza sostanziale. Suo strumento principale di tutela è il ricorso giurisdizionale al TAR avverso il provvedimento d’illegittima aggiudicazione, con possibilità di estendere i motivi del ricorso ad ogni atto antecedente, presupposto o sopravvenuto ove la lesione dell’interesse privato sia riconducibile al vizio di legittimità che riguarda, più nello specifico, alcuno di questi atti.

Gli artt. 119 e 120 c.p.a. disciplinano, al riguardo, un rito accelerato, connotato dal dimezzamento di tutti i termini di introduzione e trattazione della causa, con ulteriore facoltà di richiedere misure cautelari anticipatorie degli effetti della decisione finale sulla base del fumus boni iuris e dal periculum in mora, rappresentato dal rischio che l’aggiudicatario illegittimamente selezionato stipuli poi il contratto con la P.A.

Titolare dell’interesse all’aggiudicazione è qualsiasi partecipante alla gara sulla scorta di particolari requisiti di affidabilità tecnica (su cui vige il controllo delle Società Organismi di Attestazione e dell’Anac), morale e professionale. Al fine di dimostrare la titolarità di un valido interesse a ricorrere il soggetto che partecipa alla gara, deve aver quanto meno presentato domanda di partecipazione alla procedura di evidenza pubblica.

La materia in esame va però reinterpretata alla luce della rilevanza comunitaria del principio di “concorrenza”, di cui il nuovo Codice dei Contratti Pubblici, approvato con d.lgs. n. 50/2016, costituisce attuazione. Dopo una lunga successione di fonti tale decreto ha ormai abrogato il d. lgs. n. 163/2006 (Codice De Lise) ed è stato emanato in attuazione delle direttive 2014/23/UE sulle concessioni, 2014/24/UE in tema di appalti pubblici e 2014/25/UE in tema di appalti nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali. Questa normativa recepisce tali direttive comunitarie e opera un riordino della materia alla luce dei principi di concorrenza e di semplificazione (divieto di gold plating).

Si ricava perciò che il diritto all’aggiudicazione non sembra più costituire l’unica posizione degna di rilievo, nella misura in cui una pari dignità andrebbe ormai riconosciuta all’ “interesse partecipationis”, ossia al diritto a partecipare alla gara di per sé solo considerato. Titolari di questa nuova posizione soggettiva sarebbero non solo i partecipanti già regolarmente ammessi alla gara, ma anche coloro che ne sono rimasti estranei per aver ritenuto illegittime le clausole del bando che incidono, in particolare, sui criteri di valutazione delle offerte da inviare alla stazione appaltante. Questi soggetti sarebbero legittimati a impugnare direttamente il bando di gara senza dover attendere la conclusione della procedura di scelta del contraente.

La giurisprudenza più recente nondimeno, pur riconoscendo la rilevanza del favor partecipationis e la necessità che esso sia bilanciato con l’interesse pubblico alla parità di condizioni tra contraenti, ha ribadito più volte che il bando di gara, salve alcune importanti eccezioni, può essere impugnato soltanto unitamente al provvedimento di aggiudicazione, con ricorso proposto dal solo soggetto che ha preso parte alla selezione.

L’interesse alla partecipazione rimane perciò situazione giuridica “accessoria” rispetto all’aggiudicazione in senso stretto, anche perché il giudice, in caso di ricorso immediato, non potrebbe comunque effettuare un giudizio di spettanza del bene della vita sostituendosi di fatto alla stazione appaltante.

Il quadro delle posizioni giuridiche privatistiche si completa con il diritto alla tutela della buona fede comportamentale e dell’affidamento del privato. Si tratta di interesse strumentale al rispetto della legalità e dei princìpi di efficienza, efficacia, economicità, trasparenza che ispirano l’intera organizzazione e azione pubblicistica. Tale aspetto è risultato negli ultimi anni dirimente soprattutto per riconoscere in capo alla P.A. responsabilità risarcitorie di tipo precontrattuale ex artt. 1337 e 1338 c.c. attratte alla competenza giurisdizionale del Giudice Ordinario. La P.A. nell’indire la procedura di gara è obbligata al rispetto dei principi civilistici di lealtà e buona fede che,  per effetto del richiamo ex art. 4 d.lgs. 50/2016 ai principi testé menzionati, trovano ormai ingresso nell’iter procedimentale in una fase anche antecedente a quella aggiudicativa.