Le società in house

Il nuovo codice dei contratti pubblici, d. lgs. n° 50/2016, contiene anche il recepimento della nuova disciplina in materia di “in house providing”, dettata dalle direttive n. 23,24 e 25 del 2014 in materia di concessioni e appalti dei settori ordinari e speciali.

L’art. 5 del decreto ha recepito i presupposti elaborati nel corso degli anni dalla giurisprudenza comunitaria in materia di affidamenti diretti e i principi contenuti nelle citate direttive.

Con la locuzione “affidamenti in house” si fa riferimento ai casi in cui il committente pubblico, derogando al principio di carattere generale dell’evidenza pubblica, invece di procedere all’affidamento all’esterno di determinate prestazioni, provvede in proprio, cioè all’interno, all’esecuzione delle stesse, attribuendo l’appalto di servizi ad un’altra entità giuridica di diritto pubblico mediante il sistema dell’affidamento diretto o senza gara. Questo sistema, definito in tempi più recenti con l’espressione in house providing, evidenzia il modello organizzativo in cui la P.A., in contrapposizione con il modello dell’outsourcing (cioè del ricorso all’impresa privata per il reperimento delle risorse  necessarie allo svolgimento dell’attività amministrativa), provvede da sé al perseguimento del bene-interesse pubblico mediante attività interna ad essa stessa.

Il ricorso all’ in house è manifestazione del potere di auto-organizzazione della Pubblica Amministrazione, la quale può decidere di produrre da sé il servizio pubblico.

Tuttavia, il sistema de quo va a scontrarsi con i principi generali di tutela della concorrenza e del mercato, tesi a garantire la massima trasparenza anche in materia di appalti e di contratti pubblici.

A tal proposito è intervenuta la Corte di Giustizia, delineando, con la sentenza del 18 novembre del 1999 (nota come sentenza Teckal), i confini all’interno dei quali l’affidamento diretto può ritenersi ammissibile e non in contrasto con il libero mercato. Le condizioni affinchè si possa procedere all’affidamento senza gara, per come elaborate dalla suddetta sentenza e poi dalle direttive del 2014, recepite dal nostro codice dei contratti pubblici sono varie.

Principalmente è richiesto l’esercizio da parte dell’ente committente, sul soggetto affidatario, di un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi. Notevoli difficoltà ermeneutiche si legano al contenuto semantico dell’espressione “controllo analogo”. A tal proposito la Corte di Giustizia già nella sentenza Teckal aveva avvertito che deve trattarsi “di un rapporto che determina da parte dell’amministrazione controllante un assoluto potere di direzione, coordinamento e supervisione…che riguarda l’insieme dei più importanti atti di gestione”.

In particolare è stato affermato che affinchè vi sia controllo analogo, è necessario che se si realizzi in concreto “una sorta di amministrazione indiretta nella gestione del servizio, che resta saldamente nelle mani dell’ente concedente, attraverso un controllo assoluto sull’attività della società affidataria…”. Anche il Consiglio di Stato con l’ordinanza n° 2316 del 24 aprile 2004 aveva osservato come “l’amministrazione deve esercitare sulla società un assoluto potere di direzione, coordinamento e supervisione dell’attività del soggetto partecipato, che non possiede alcuna autonomia decisionale in relazione ai più importanti atti di gestione e che in concreto costituisce parte della stessa amministrazione, con la quale viene a trovarsi in una condizione di dipendenza finanziaria e organizzativa”. L’affidamento in house determina quindi il concretizzarsi di un rapporto tra società e amministrazione di “delegazione interorganica”.

Altro requisito è la necessità che il soggetto affidatario realizzi la parte più importante della propria attività per l’ente committente. Il codice dei contratti pubblici specifica che “oltre l’80% dell’attività della persona giuridica controllata è effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da un ente aggiudicatore, nonché da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice”.

La ratio di tale criterio si coglie agevolmente se si considera come le regole della concorrenza risulterebbero violate nel caso di affidamento diretto di un pubblico servizio ad un’impresa che opera a tutti gli effetti sul mercato, posto che tale impresa verrebbe favorita rispetto alle altre che vi operano senza godere di affidamenti diretti, alterando così la par condicio tra imprese concorrenti. Non è così, invece, quando si tratta di organismi che non stanno sul mercato o che vi stanno in posizione del tutto trascurabile, quali appunto sono quelli che operano esclusivamente o quasi esclusivamente a favore degli enti pubblici che li controllano.

Terzo requisito previsto dal codice degli appalti è dato dalla mancanza nella persona giuridica controllata di partecipazioni dirette di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione che non comportano controllo o potere di veto e che non esercitano una influenza determinante sulla persona giuridica controllata. Si tratta forse della previsione più innovativa contenuta nelle direttive del 2014, che dovrebbe permettere alle società in house di allargare la compagine sociale anche a soggetti privati che, tuttavia, al fine di non pregiudicare la legittimità degli affidamenti, potranno ricoprire il ruolo di meri soci finanziatori, senza alcuna ingerenza nelle scelte strategiche e gestionali. Questo non solo perché la presenza di un soggetto privato, all’interno della società aggiudicataria, comporterebbe l’inevitabile perseguimento di interessi confliggenti con quelli pubblici, e quindi ostacolerebbe il controllo pieno sull’attività e sulla struttura dell’ente, ma anche nel rispetto della libera concorrenza e del libero mercato.

L’amministrazione controllante, pertanto, deve esercitare un assoluto potere di direzione, di coordinamento e di supervisione dell’attività della persona giuridica controllata, che non possiede alcuna autonomia decisionale in relazione ai più importanti atti di gestione e che si pone in una posizione di terzietà formale, ma non sostanziale. Questa, infatti, è terza perché dotata di personalità giuridica , ma lo è solo formalmente perché nella sostanza dipende integralmente dall’amministrazione in una forma di subordinazione gerarchica.

Ciò vuol dire che la società aggiudicataria diventerà, come sottolinea la dottrina dominante, la longa manus dell’ente aggiudicante.

Pertanto il controllo analogo a quello esercitato sui servizi dell’ente affidante, deve essere configurato in termini diversi e più intensi rispetto ai consueti controlli societari, quale attività di controllo forte che si traduce in un potere assoluto di direzione, coordinamento e supervisione dell’attività, riferita a tutti gli atti di gestione ordinaria e agli aspetti che l’ente concedente ritiene opportuni di quella ordinaria.