Le variabili fiscali delle operazioni di M&A: la tassazione delle clausole di “earn-out”

Sommario: 1. “Earn-out”: profili civilistici – 2. Profili tributari: l’intreccio con il meccanismo di rivalutazione delle partecipazioni

1. “Earn-out”: profili civilistici

Nelle operazioni di M&A è sempre più frequente il ricorso a clausole più o meno articolate, che mirino a soddisfare le pretese delle parti, talvolta modulando il corrispettivo di un’operazione anche in funzione di eventuali risultati futuri. Una delle clausole più famose e diffuse nella prassi è quella che prende il nome di ”earn-out”. Con il termine “earn-out” si suole indicare quella componente variabile, inclusa nelle clausole di cessione di partecipazioni, con la quale si lega una parte del corrispettivo totale dell’operazione ai risultati economici dell’impresa nei periodi successivi all’avvenuto trasferimento. Tale clausola, dunque, altro non è che una forma di aggiustamento del prezzo, inserita a salvaguardia della redditività futura dell’impresa o di altri elementi a cui le parti hanno inteso ancorare il corrispettivo della cessione[1]. Non di rado, inoltre, tali clausole sono inserite per soddisfare un ulteriore interesse: nelle operazioni di M&A, sempre più spesso, si registra un interesse dell’acquirente a confermare gli amministratori attualmente in carica, incentivandone le prestazioni. In tal senso, dividere il corrispettivo in una parte fissa e una variabile, ancorando la corresponsione di quest’ultima a parametri prestabiliti, risponde proprio all’esigenza di incentivare coloro che si sono occupati, e che continueranno evidentemente ad occuparsi, della gestione societaria. L’”earn-out”, dunque, non è altro che un meccanismo premiale, ancorabile a obbiettivi o risultati in base alle esigenze delle parti. Altra parte della dottrina, invece, ha inteso ancorare il contenuto di tali clausole ad un diritto di credito condizionato, cioè eventualmente dovuto nel caso in cui si verifichino le condizioni fissate al momento della cessione dalle parti[2].

Guardando la clausola dalla prospettiva dell’acquirente, l’inserimento di un simile meccanismo, oltre che incentivare gli amministratori, risponde anche all’esigenza di ridurre il rischio connesso all’acquisto dell’impresa, dilazionando il pagamento in più rate. Ciò può discendere, ad esempio, anche dalle difficoltà relative alla valutazione delle performance di una target, della quale, nonostante i documenti che le parti si sono scambiate in sede di trattativa, non si è riusciti a valutare pienamente le potenzialità reddituali. La valutazione della società da acquisire, infatti, tendono ad essere  basate su una valutazione prospettica e non storica dei risultati, guardando a ciò che essa potrà conseguire in futuro. Tale valutazione, però, non è sempre agevole e, pertanto, si tende a ricorrere a meccanismi volti a minimizzare il rischio, come quello in esame[3].

Quale che sia l’inquadramento della clausola, è comunque opportuno concentrarsi sul contenuto della stessa, essendo questo modulabile all’uopo in base alle esigenze e alle aspettative di acquirente e venditore. In linea generale, è possibile dividere le clausole di “earn-out” in due categorie: da un lato, gli “economic earn-outs”, ossia quote variabili in funzione dei risultati economici raggiunti dalla società, e, dall’altra, i cosiddetti “performance earn-outs”, legati più allo svolgimento di una serie di attività che a parametri di natura meramente economica.

Come è evidente, si tratta di una clausola suscettibile di conferire incertezza alle pattuizioni delle parti per ciò che concerne la valutazione dell’esborso totale, sia in relazione all’an che, ovviamente, in relazione al quantum. È certo, però, che se un qualcosa verrà corrisposto, ciò avverrà in una fase successiva al closing, o meglio, negli esercizi futuri[4].

2. Profili tributari: l’intreccio con il meccanismo di rivalutazione delle partecipazioni

Come si può facilmente immaginare, se da un punto di vista civilistico, il corrispettivo variabile è perfettamente idoneo a soddisfare la volontà delle parti, da un punto di vista fiscale possono emergere profili di complessità, poiché il contribuente si trova nella difficile posizione di dover determinare il valore della cessione nell’incertezza dovuta alla clausola. L’attivarsi del meccanismo in esame, infatti, determina una rettifica del prezzo di cessione della partecipazione in dipendenza di eventi futuri[5]. Tali rettifiche, possono trasformare per il venditore ciò che era una minusvalenza in plusvalenza e viceversa, con ovvie ricadute sulle componenti reddituali[6].

L’Agenzia delle Entrate si è espressa sulla natura fiscale di tali clausole, evidenziando come per le persone fisiche che al di fuori di attività d’impresa cedono partecipazioni societarie l’eventuale guadagno ottenuto tramite clausole di “earn-out” rientra nel corrispettivo totale ricevuto nell’ambito di una cessione a titolo oneroso e deve dunque essere valutato ai fini dell’eventuale emersione di una plusvalenza da tassare. In altre parole, si tratta di un introito da ricomprendere nella categoria dei “redditi diversi”[7], il cui ammontare è determinabile seguendo la normativa contenuta negli art. 67 e 68 TUIR, con cui si impone al contribuente di confrontare il corrispettivo della cessione con il costo di acquisto, aumentato di ogni onere inerente alla produzione.

Per gli imprenditori, nonché per le società commerciali, le cessioni a titolo oneroso, fanno emergere eventualmente plusvalenze o minusvalenze da assoggettare a tassazione secondo i principi del reddito di impresa. Tuttavia, per i soggetti che svolgono attività commerciale, indicati nell’art. 73 TUIR (ossia i soggetti passivi IRES, le società commerciali e le persone fisiche titolari del reddito di impresa), c’è comunque la possibilità di accedere ad un regime di favore, quello della “partecipation exemption” (o, più semplicemente, “PEX”)[8]. Tale disciplina consente, al ricorrere di determinate condizioni e per i soli soggetti indicati in precedenza, la possibilità di detassare parzialmente le plusvalenze, offrendo un particolare vantaggio alle società[9].

I requisiti, riguardano:

– Classificazione nella categoria delle immobilizzazioni finanziarie nel primo bilancio chiuso durante il periodo di possesso;

– Ininterrotto possesso dal primo giorno del dodicesimo mese precedente quello dell’avvenuta cessione, considerando cedute per prime le azioni o quote acquisite in data più recente (ciò significa che, ad esempio, nel caso di partecipazioni acquisite al 19 giugno 2023, esse potranno beneficiare del regime solo in caso di cessione a partire dal 1 luglio 2024);

– Residenza fiscale della società partecipata in uno Stato o territorio non a fiscalità privilegiata. Salvo interpello;

– Esercizio da parte della società partecipata di un’impresa commerciale. Questo secondo la definizione di cui all’articolo 55 del DPR n 917/86. Con esclusione delle società il cui patrimonio è prevalentemente costituito da immobili non strumentali.

Al ricorrere dei presupposti previsti dalla normativa, scatterà la possibilità di optare per una detassazione pari al 95% della plusvalenza realizzata per i soggetti passivi IRES e un’esenzione pari al 41,86% per i soggetti IRPEF imprenditori. In caso contrario, si seguiranno le normali procedure per la determinazione della plusvalenza.

L’Agenzia delle Entrate, in alcuni dei suoi interventi, ha poi distinto anche la situazione dei soggetti “IAS Adopter”, da quella di coloro che, al contrario, non abbiano aderito ai principi contabili internazionali. Per questi ultimi, nel caso del venditore, le maggiori o minori somme incassate rappresentano una rettifica dell’operazione e dunque della plusvalenza o minusvalenza realizzata. Esse, pertanto, troveranno la loro collocazione nell’ambito delle voci del conto economico C16 (plusvalenza) o C17 (minusvalenza). Per l’acquirente, invece, le somme corrisposte (maggiori o minori che siano) saranno contabilizzate come maggior o minor valore della partecipazione.

I differenziali positivi o negativi, così evidenziati, vengono altresì in rilievo per l’emersione delle eventuali minusvalenze o plusvalenze. Per l’acquirente, in realtà, tali somme andranno, come detto, ad accrescere o diminuire il valore delle partecipazioni ed assumeranno rilevanza ovviamente in futuro al momento dell’eventuale e successiva alienazione. Per il cedente, invece, l’eventuale aggiustamento nega­tivo di prezzo sarà interamente deducibile ai sensi dell’art. 101 comma 4 del TUIR, mentre la rettifica in positivo sarebbe imponibile ai fini IRES ex art. 86, comma 4, del TUIR[10].

Per i soggetti IAS, il regime è in parte diverso. Per il cedente, l’eventuale differenza dovrà essere rilevata in Conto economico come rettifica della plusvalenza o della minusvalenza eventualmente realizzata. Per l’acquirente, invece, la questione è più complessa, potendo questo contabilizzare l’operazione secondo l’IFRS 3, ossia attraverso un aggiustamento di quanto iscritto in conto economico, o seguendo quanto disposto negli IAS 16 e 38, e cioè operando una rettifica, in aumento o in diminuzione, del costo delle partecipazioni. Secondo la dottrina maggioritaria, le differenze di prezzo realizzate dall’acquirente di parte­cipazioni in società di cui all’art. 73, TUIR, in­dipendente dalla contabilizzazione, non rile­vano ai fini della determinazione della sua base imponibile IRES in ossequio a quanto previsto dall’art. 3 comma 3 del DM 1.4.2009 n. 48, ma determinano una riduzione (se il differenziale è negativo) o un aumento (se positivo) del costo delle partecipazioni[11].

Ma non è tutto, spesso queste clausole si intrecciano con un altro strumento: la rivalutazione delle partecipazioni (titoli, quote e i diritti, non negoziati in mercati regolamentati e detenuti al di fuori del reddito di impresa). Attraverso quest’ultimo, infatti, a condizione che la società target non sia quotata e la partecipazione detenuta esuli dal regime del reddito di impresa, è consentito rivalutare la partecipazione fiscale assoggettando il valore della stessa ad un’imposta sostitutiva inferiore a quella ordinariamente prevista al 26%[12]. Si tratta dunque della possibilità di assumere, dietro presentazione di una perizia di stima e pagamento di un’imposta sostitutiva, un costo di acquisto diverso da quello originario (appunto, il valore rideterminato).

Così facendo, è possibile attribuire alle partecipazioni un nuovo costo fiscale. L’altra faccia della medaglia è, però, rappresentato dall’impossibilità di far emergere minusvalenze fiscalmente deducibili attraverso il meccanismo della rivalutazione appena esposto. Ciò porta ad una serie di problematiche ulteriori, ben potendo emergere una minusvalenza indeducibile in un primo momento e una plusvalenza in seguito al raggiungimento degli obbiettivi contemplati nell’”earn-out”[13].

L’Agenzia delle Entrate è più volte intervenuta a chiarire anche le ipotesi di plusvalenze derivanti dalle clausole di “earn-out”, analizzando anche i possibili intrecci con il meccanismo della rivalutazione[14].

Come confermato in tali occasioni dall’amministrazione finanziaria, la cessione si intende realizzata, e così anche le eventuali plusvalenze, nel momento in cui si perfeziona il trasferimento a titolo oneroso e non al momento della liquidazione della somma dovuta. Seguendo questo criterio, pertanto, si può individuare correttamente il regime di tassazione applicabile, ossia quello relativo al momento in cui la cessione si realizza, da distinguersi rispetto al periodo d’imposta in cui assoggettare il reddito a tassazione, e cioè, seguendo il principio di cassa, guardando al momento della corresponsione degli importi.  Pertanto, approcciandoci ad una clausola di “earn-out”, ci accorgiamo che è necessario guardare al momento in cui le parti concludono il contratto per individuare l’aliquota da applicare sulle eventuali plusvalenze, ma aspettare che il cedente riceva la somma per individuare il periodo di imposta in cui assolvere gli obblighi dichiarativi[15].

Quanto alla questione della rivalutazione delle partecipazioni, l’Agenzia ha chiarito che, anche al fine di evitare fenomeni di doppia imposizione, il corrispettivo complessivamente percepito (vale a dire sia la parte fissa al closing sia la parte variabile), fino a concorrenza del valore rideterminato della partecipazione, non debba essere ulteriormente assoggettato a tassazione. In altre parole, se la partecipazione ceduta è stata oggetto di rivalutazione, la plusvalenza realizzata non può essere tassata se non per la parte eccedente il valore rideterminato ai fini fiscali, sul quale è stata già calcolata l’imposta sostitutiva. Se così non fosse, il contribuente si troverebbe nella paradossale situazione di aver precedentemente corrisposto un’imposta sostitutiva, ancorché agevolata, e di dover pagare sugli stessi importi un’ulteriore imposta sostitutiva del 26%. In definitiva, in presenza di tali clausole e nel caso in cui il cedente abbia rideterminato il costo o il valore di acquisto della partecipazione che sarà ceduta, il corrispettivo complessivamente percepito, comprensivo di quota fissa e variabile, non deve essere ulteriormente tassato fino a concorrenza del valore rideterminato della partecipazione.[16]

Attraverso tali accorgimenti, inoltre, si limita il problema dell’indeducibilità delle minusvalenze conseguenti alla rivalutazione, poiché è come se il costo fiscalmente riconosciuto venisse momentaneamente accantonato, per poter essere successivamente contrapposto alle somme derivanti dall’”earn-out”[17].

[1]  BONELLI F., Acquisizioni di società e pacchetti azionari, Diritto commerciale internazionale, n.2/2007, p. 293, che definisce tali clausole come: “clausole che prevedono un determinato aumento del prezzo convenuto nel caso che, entro un certo termine, si verifichino determinati eventi”. Sul punto anche ACCORNERO, Le clausole earn-out nei contratti di compravendita di partecipazioni societarie, in Le società, 2017, p. 1077 ss.

[2] GIAMPIERI A., Gli strumenti finanziari partecipativi quale metodo di finanziamento delle acquisizioni, Giurisprudenza commerciale, n.3/2011, pp. 412 e ss:  “È noto, infatti, che la tecnica dell’earn out dia luogo ad un diritto di credito condizionato (i.e. il credito, cioè, eventualmente dovuto nel caso in cui si verifichino le condizioni cui è legato il pagamento del prezzo differito condizionato) all’andamento della società senza, peraltro, che il venditore sia nella posizione di poter controllare tale andamento o contribuire al positivo esito del verificarsi della condizione”.

[3] CERVELLI S., La cessione di azioni o di quote e le clausole di earn-out, in Riv. dir. impr., 2000, pp. 447 e ss

[4] CROSIO S., GREGORI C., Acquisizione di società ad elevato contenuto tecnologico: clausole di earn-out e dichiarazioni e garanzie del venditore, in Contr. impr., 2000, p. 1114. SANGIOVANNI, Contratto di cessione di partecipazione sociale e clausole sul prezzo, I Contratti, 2011, pp. 1161 e ss.

[5] COMMITTERI G. M., SEBASTIANELLI M., Il trattamento fiscale ai fini IRES delle clausole di aggiustamento prezzo nell’ambito IAS/IFRS, Eutekne, 2017.

[6] “Nell’ipotesi in cui la rettifica di prezzo avesse addirittura l’effetto di trasformare la plusva­lenza in minusvalenza si ravvisa la necessità di porre in essere meccanismi che consen­tano di evitare una doppia tassazione (che si realizzerebbe qualora la rettifica a carico del venditore fosse considerata una minusva­lenza indeducibile a fronte di una plusvalenza tassata, del tutto o in parte, per effetto del regime di participation exemption). In questa circostanza il recupero dell’imposta corre­lata all’originaria plusvalenza (venuta meno con effetto ex tunc) potrebbe avvenire con diverse modalità: a)attraverso la presentazione di una dichia­razione rettificativa di quella originaria­mente presentata, laddove siano ancora pendenti i termini, ovvero b) attraverso la presentazione di apposita istanza di rimborso, ovvero, c) applicando alla componente negativa di reddito (ossia alla somma dovuta dal ven­ditore all’acquirente) lo stesso trattamento fiscale applicato alla plusvalenza, fino a concorrenza della stessa, e, all’eventuale eccedenza, il trattamento fiscale che si sa­rebbe applicato alla minusvalenza da ces­sione della partecipazione”, COMMITTERI G. M., SEBASTIANELLI M., Il trattamento fiscale ai fini IRES delle clausole di aggiustamento prezzo nell’ambito IAS/IFRS, Eutekne, 2017.

[7] PELLIZZARI R., M&A e incentivi al management: le clausole di “earn out”, Wewealth, 2022.

[8] Crf. art. 87 TUIR.

[9] Il regime PEX può essere applicato a:

– Azioni o quote in società (eccetto società semplici);

– Strumenti finanziari ad esse assimilabili alle azioni, cioè “la cui remunerazione è costituita totalmente dalla partecipazione ai risultati economici della società emittente o di altre società appartenenti allo stesso gruppo o dell’affare in relazione al quale i titoli e gli strumenti finanziari sono stati emessi” (art. 44 TUIR); 

– Contratti di associazione in partecipazione con apporto di solo capitale o misto e contratti di cointeressenza agli utili;

– Diritti di usufrutto ceduti dallo stesso proprietario della relativa partecipazione dalla quale gli stessi diritti sono scorporati;

– Alla nuda proprietà della partecipazione;

– Ai diritti di opzione, a condizione che la cessione di tali diritti avvenga da parte del proprietario della partecipazione che gode dell’esenzione. Questo dal momento che si è in presenza di una cessione di una quota parte del valore patrimoniale delle azioni o quote. In tal caso il periodo di possesso (12 mesi) viene fatto risalire al possesso delle azioni recanti tale diritto;

– Alla distribuzione di riserve di capitale;

– Alle operazioni di recesso, liquidazione, riduzione del capitale, riscatto di azioni o esclusione del socio.

[10] E ciò sempre che non si tratti di partecipazioni a cui possa essere applicato il regime PEX. In tal caso, qualora la partecipazione nella so­cietà oggetto di cessione si qualificasse come esente, un eventuale aggiustamento positivo in capo al venditore (maggior prezzo di ces­sione), godrebbe della medesima esenzione (nella misura del 95%, ai sensi dell’art. 87 comma 1 del TUIR), mentre un earn out ne­gativo sarebbe da considerarsi indeducibile. Sul punto, COMMITTERI G. M., SEBASTIANELLI M., Il trattamento fiscale ai fini IRES delle clausole di aggiustamento prezzo nell’ambito IAS/IFRS, Eutekne, 2017.

[11] COMMITTERI G. M., SEBASTIANELLI M., Il trattamento fiscale ai fini IRES delle clausole di aggiustamento prezzo nell’ambito IAS/IFRS, Eutekne, 2017: “L’Amministrazione finanziaria, nella risposta ad un recente interpello sottoposto da un soggetto IAS Adopter, ha confermato l’impostazione qui proposta affermando che le eventuali differenze positive (per l’acquirente), imputate a Conto economico in aderenza all’IFRS 3, § 58, non devono essere assoggettate a tassazione ai fini IRES e riducono il costo fiscale della parte­cipazione, mentre le eventuali differenze negative, non devono essere dedotte ed incrementano il costo fiscale della parte­cipazione. Nel caso di specie, peraltro, l’Agenzia delle Entrate ha correttamente esteso l’applicazione dell’esenzione anche al caso in cui la società target sia non residente atteso che le stesse rientrano nei soggetti di cui all’art. 73 del TUIR”.

[12] Crf. Art. 5 legge 448/2001 e successivi provvedimenti di proroga.

[13] PONTICELLI D., Clausole di earn out e rivalutazione delle partecipazioni, Wewealth, 2022: “Se ad esempio una partecipazione con costo fiscalmente affrancato di 100 fosse venduta per un corrispettivo di 90 al closing e un successivo earn out di 10, configurandosi due distinti momenti impositivi, emergerebbe dapprima una minusvalenza di 10 e poi (essendo a quel punto il costo fiscale pari a 0) una plusvalenza di 10. L’irrilevanza fiscale del primo differenziale negativo stabilito dalla norma sulla rivalutazione comporterebbe a prima vista la tassazione del cedente sull’incasso dell’earn out di 10, anche se il corrispettivo complessivo è pari al costo fiscalmente rivalutato e non dovrebbero quindi essere realizzati plusvalori tassabili a seguito della cessione”.

[14] Agenzia Entrate, interpello n. 728/2021 e risoluzione n. 74/E/2021.

[15] Come chiarito dall’Agenzia: “in presenza di una clausola di earn-out, al momento del perfezionamento del trasferimento, in capo al cedente si realizza un reddito diverso derivante dall’incasso della parte fissa del corrispettivo e, successivamente, al verificarsi delle condizioni previste dalla clausola, si realizza, secondo il principio di cassa, un reddito diverso della medesima natura di quello realizzato al momento della cessione della partecipazione”. Agenzia delle Entrate, Risoluzione n.74/E del 2021.

[16] PONTICELLI D., Clausole di earn out e rivalutazione delle partecipazioni, Wewealth, 2022: “In concreto, quindi, se il valore rivalutato eccede la parte fissa del corrispettivo pattuito, il contribuente dovrà indicare nel quadro Rt del Modello redditi come “costo” della partecipazione la frazione del prezzo di cessione che sia stata immediatamente incassata ossia, in altri termini, il corrispettivo percepito (e non già il suo maggior valore fiscalmente rilevante). Nei periodi d’imposta successivi, laddove sia incassato anche il corrispettivo varabile legato al verificarsi delle condizioni di earn out, il cedente dovrà tenere conto del maggior “costo” fiscale della partecipazione indicando nella colonna 3 del rigo Rt22 (“Totale dei costi o valori di acquisto”) la differenza tra il valore rideterminato e quello già indicato nel Quadro Rt alla cessione”.

[17] Per esteso la motivazione dell’Agenzia nella risoluzione 74/E del 2021: “L’earn-out è un sistema che mira a ridurre il rischio derivante dall’acquisto di partecipazioni societarie, basato su pagamenti in più tranche, che costituiscono integrazione del prezzo di cessione delle partecipazioni, da assoggettare a tassazione in base al principio di cassa nel periodo d’imposta in cui i pagamenti sono percepiti. Al fine di evitare che la modalità di pagamento del corrispettivo determini fenomeni di doppia imposizione, nel caso in cui nel contratto di cessione siano previste clausole di earn-out e il cedente abbia rideterminato il costo o valore di acquisto della partecipazione oggetto della cessione, il corrispettivo complessivamente percepito (vale a dire sia la parte fissa sia la parte variabile) fino a concorrenza del valore rideterminato della partecipazione, non deve essere ulteriormente assoggettato tassazione. A tal fine, pertanto, se la parte fissa del corrispettivo è inferiore al valore rideterminato della partecipazione, in sede di compilazione del Modello Redditi PF, nel quadro RT dovrà essere indicato come “costo” il medesimo valore del corrispettivo percepito. Nei periodi d’imposta successivi, se sarà incassata anche la parte variabile del corrispettivo (earn-out), in sede di dichiarazione, il cedente dovrà tener conto dell’eccedenza di “costo” non utilizzato, indicando nella colonna 3 del Rigo RT22 “totale dei costi o valori di acquisto” la differenza tra il valore rideterminato e quello in precedenza indicato nel quadro RT”.

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Stefano Pesiri

LL.M, Trainee Lawyer presso lo studio legale Gattai, Minoli & Partners.

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