Leasing indicizzato e contratti derivati: un connubio improprio

Sommario: 1. Premessa: il leasing di finanziamento – 2. Il leasing indicizzato al tasso Libor ed al tasso di cambio – 3. L’asserita nullità per immeritevolezza dichiarata dalla giurisprudenza di merito – 4. La recente apertura delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione sulla validità del leasing doppiamente indicizzato al tasso LIBOR ed al tasso di cambio – 5. I contratti derivati di copertura e speculativi: condizioni di validità e giustificazione causale – 6. L’ontologica differenza tra il leasing indicizzato ed i contratti derivati e la negazione della categoria dei derivati impliciti

1. Premessa: il leasing di finanziamento

L’art. 72-quater della Legge fallimentare[1] ha introdotto la categoria unitaria del leasing di finanziamento, superando la tradizionale dicotomia tra il leasing di godimento ed il leasing traslativo.

Tramite tale contratto, infatti, la società di leasing (invece di prestare direttamente il denaro per l’acquisto del bene) acquisisce la proprietà di un bene e concede il medesimo in leasing all’utilizzatore.

Quest’ultimo paga un canone periodico, il quale è funzionale non solo a remunerare il godimento del bene, ma anche a restituire il finanziamento, potendo divenire proprietario del bene laddove, dopo avere pagato tutti i canoni, eserciti il diritto di opzione.

Stante l’evidente ed essenziale funzione di finanziamento, il contratto in esame può essere stipulato, quale società di leasing, solamente dalle banche, dagli operatori finanziari e dagli altri soggetti che sono abilitati ad erogare crediti a mente del Testo Unico Bancario[2].

2. Il leasing indicizzato al tasso LIBOR ed al tasso di cambio

Il leasing di finanziamento si definisce “indicizzato”, laddove il valore del canone sia variabile, in quanto ancorato ad una clausola di indicizzazione, vale a dire alla variazione di un indice economico.

Si pensi, ad esempio, al leasing indicizzato al tasso LIBOR, ossia al tasso di interesse interbancario di offerta a Londra, al quale le banche si concedono, tra di loro, dei prestiti a breve termine.

La clausola di indicizzazione potrebbe anche essere doppia, in quanto a quella summenzionata può anche aggiungersi quella ancorata al tasso di cambio tra due valute che, nel caso affrontato dalla giurisprudenza di legittimità[3], erano l’euro ed il franco svizzero.

Più nel dettaglio, si prevedeva che, ove l’euro si fosse svalutato rispetto al franco svizzero, allora l’utilizzatore avrebbe dovuto pagare un canone maggiorato di una percentuale pari al tasso di svalutazione.

Specularmente, nel caso in cui l’euro si fosse rivalutato rispetto al franco svizzero, l’utilizzatore avrebbe pagato un canone ridotto di una percentuale equivalente al tasso di rivalutazione, ma con una riduzione contenuta entro un certo limite massimo (c.d. floor).

È evidente che la ratio sottesa a siffatta previsione sia quella di consentire alla società di leasing di tutelarsi dal rischio di un’eventuale svalutazione di una valuta rispetto ad un’altra, ossia, nella specie, dell’euro rispetto al franco svizzero.

3. L’asserita nullità per immeritevolezza dichiarata dalla giurisprudenza di merito

La giurisprudenza di merito[4], in diverse pronunce, ha sostenuto la tesi della nullità del contratto di leasing di finanziamento con clausola di doppia indicizzazione, ritenendolo immeritevole.

A fondamento dell’assunto si evidenziava che, anzitutto, la clausola fosse non chiara, non intellegibile, troppo complessa e macchinosa.

Peraltro, ad avviso dei giudici di merito, l’aleatorietà era squilibrata, in quanto più favorevole per la società di leasing, nel caso di svalutazione dell’euro rispetto al franco svizzero, piuttosto che per l’utilizzatore, nel caso di rivalutazione dell’euro.

Si osservava che, nell’ipotesi di svalutazione della valuta interna, l’incremento del canone, parametrato al tasso di svalutazione, sarebbe stato privo di limiti.

Nell’opposta eventualità della rivalutazione dell’euro, invece, il decremento del canone sarebbe stato contenuto entro un certo limite percentuale massimo (c.d. floor), a prescindere dall’entità tasso.

Infine, andando oltre, si aggiungeva che l’alea, nel caso di specie, era completamente mancante, in quanto, all’esito di una C.T.U., si era accertato che, analizzando il contesto macroeconomico, era del tutto prevedibile e pressoché certa l’imminente svalutazione dell’euro rispetto al franco svizzero, sicché il rischio finiva per essere posto integralmente in capo all’utilizzatore e non anche sulla società di leasing.

4. La recente apertura delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione sulla validità del leasing doppiamente indicizzato al tasso LIBOR ed al tasso di cambio

L’ impostazione ermeneutica è radicalmente mutata in ragione dell’intervento, all’interno del circuito giurisprudenziale, di una recente pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione[5], che ha riconosciuto la validità del leasing con clausola di doppia indicizzazione.

La giurisprudenza di legittimità, nella sua composizione più autorevole, ha integralmente scardinato l’architrave interpretativa della giurisprudenza di merito, evidenziando come la medesima fosse innervata da considerazioni di ordine sistematico palesemente fuorvianti.

Anzitutto, si è premesso che la non immediata intellegibilità di una clausola non provoca la nullità per immeritevolezza né della stessa né, a fortiori, dell’intero contratto.

Diversamente opinando, invero, si finirebbe per obnubilare il dato normativo che, come è noto, prevede che la clausola non chiara, lungi dal potere essere dichiarata nulla, deve essere interpretata seguendo i criteri legali di interpretazione del contratto di cui agli artt. 1362-1371 c.c. e, ove questi non consentano di chiarirne i profili di ambiguità ed incertezza, contro colui che l’ha predisposta.

A ciò si aggiunga che l’articolazione tecnica della clausola è del tutto fisiologica, essendo doppiamente indicizzata sia al tasso LIBOR sia al tasso di cambio tra due valute.

Nondimeno, non è possibile affermare che essa sia immeritevole per la sua complessità, giacché la complessità è un concetto del tutto relativo, atteso che, a livello epistemologico, non esistono concetti facili e difficili.

Al contrario, è corretto operare una dicotomia tra i concetti conosciuti e comprensibili, in quanto spiegati, e concetti ignoti e non comprensibili, poiché non chiariti.

Secondo le pacifiche coordinate ordinamentali, ove la controparte non illustri dei dati di non immediata comprensione, lungi dal potersi richiedere la nullità della clausola e/o del contratto, l’unico rimedio esperibile è rappresentato dall’annullabilità per dolo o errore, ovvero dalla responsabilità precontrattuale da contratto valido ma svantaggioso, con risarcibilità dell’interesse positivo differenziale.

Non può rappresentare un elemento di criticità neanche il fatto che la parte sia esposta all’alea della svalutazione di una valuta rispetto ad un’altra, come quella dell’euro rispetto al franco svizzero.

Ed infatti, il tessuto normativo ammette pacificamente che le parti, nell’esercizio della propria autonoma negoziale, possano inserire degli elementi di aleatorietà in un contratto commutativo, così rendendolo parzialmente aleatorio.

Questo al fine di predeterminare i rimedi alle sopravvenienze in termini differenti rispetto a quelli codicistici della risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta ex art. 1467 c.c., o della onerosità o difficoltà dell’esecuzione dell’appalto ex art. 1664 c.c.

Da ultimo, si evidenzia che non rappresenta una causa di nullità per immeritevolezza della clausola e del contratto neanche la circostanza che la clausola aleatoria non sia perfettamente simmetrica ed equilibrata.

Nulla osta, infatti, a che le parti prevedano un aumento illimitato del canone, nel caso di svalutazione della valuta interna rispetto a quella estera, ed una riduzione contenuta entro un certo limite percentuale massimo (c.d. floor), nell’ipotesi in cui la medesima si rivaluti.

Del resto, si osserva che quest’ultima previsione è tipizzata nel contesto del c.d. mutuo a tasso variabile, ove si ammette espressamente la possibilità di applicare la c.d. clausola floor, ossia un tasso di interesse minimo da pagare indefettibilmente (ad esempio pari al 2%), la quale, lungi dall’essere illecita, rappresenta una semplice clausola condizionale, legata ad un evento futuro ed incerto ex art. 1353 c.c.

Nel dettaglio, in forza della medesima si prevede che anche laddove il tasso di interesse dovesse scendere al di sotto del suddetto parametro (divenendo, ad esempio, pari all’1%), il mutuatario dovrà comunque pagare gli interessi al floor (nell’esempio prima riportato, al 2%).

L’iter logico-sistematico scandito dal tessuto motivazionale della sentenza in esame dirada, pertanto, la coltre di quella presunta nonché insussistente immeritevolezza del leasing doppiamente indicizzato al tasso LIBOR e al tasso di cambio tra due valute.

5. I contratti derivati di copertura e speculativi: condizioni di validità e giustificazione causale 

Superato ogni dubbio in ordine alla meritevolezza, si è posto il problema di comprendere se il leasing indicizzato sia un derivato implicito.

Al fine di risolvere tale questione vanno sin d’ora poste in risalto le condizioni di validità e la giustificazione causale dei contratti derivati.

Tali contratti sono così denominati in quanto, nel contesto dei medesimi, le prestazioni dovute dalle parti dipendono dal variare di determinate grandezze, quali, ad esempio: il cambiamento climatico, il default di uno Stato, il fallimento di un’impresa, la variazione dei tassi di interesse o di cambio.

Ad ogni modo, il principio è sempre il medesimo, atteso che ,a seconda che si verifichi o meno un evento, consistente nell’aumento o nella diminuzione di una certa grandezza, si prevede un flusso finanziario – sub specie di prestazione di una determinata entità – da una parte all’altra.

Tanto premesso, occorre operare una distinzione tra derivati di copertura e speculativi.

I derivati di copertura hanno la funzione di garantire la copertura di un rischio preesistente.

Essi, più precisamente, vengono in rilievo allorquando un soggetto che è esposto ad un rischio rappresentato da un evento – che può essere finanziario o non finanziario – stipula un contratto derivato con un altro soggetto, che assume o condivide quel rischio.

Questo poiché si prevede che, ove tale evento si verifichi e, dunque, il rischio si concretizzi, la parte che lo ha assunto o condiviso esegua una prestazione in favore della parte che ha subito il danno, la quale sarà pari al capitale nozionale – che rappresenta la base per calcolare il differenziale – aumentato in termini percentuali.

Riportando un esempio pratico, se un soggetto è un agricoltore, che potrebbe subire un danno a causa del cambiamento climatico, oppure è creditore di uno Stato o di un’impresa, che può subire un pregiudizio a causa del default dello Stato o del fallimento impresa, o ancora è parte di un mutuo a tasso variabile, che può subire un danno dal mutamento dei tassi di interesse, costui può stipulare un derivato di copertura.

Ciò per fare in modo tale che, laddove dovesse verificarsi uno di tali eventi pregiudizievoli – poiché cambia il clima oltre una certa soglia, va in default lo Stato debitore, fallisce un’impresa debitrice o mutano i tassi di interesse – la controparte, che ha assunto o condiviso il rischio, esegua una prestazione, pari al differenziale sul capitale nozionale, idonea a coprire, in tutto o in parte, il danno discendente della verificazione dell’evento e, dunque, dalla concretizzazione del rischio.

I derivati speculativi, diversamente, hanno la funzione di creare un rischio nuovo, dando luogo ad una sorta di “gioco” o di “scommessa” sulla verificazione o meno di un evento.

Detto altrimenti, nonostante nessuna delle parti sia esposta al rischio della verificazione di un evento, che non è per le medesime pregiudizievole, si prevede che a seconda che tale evento, finanziario o non finanziario, si verifichi, una parte esegua una prestazione in favore dell’altra, la quale è pari al capitale nozionale aumentato di un differenziale, in termini percentuali.

Sotto il profilo della giustificazione causale, i derivati di copertura non pongono particolari problemi, in quanto, come detto, rispondono alla logica dello scambio, ossia della assunzione o della condivisione del rischio.

I derivati speculativi, al contrario, presentano delle criticità, poiché, come evidenziato, essi danno luogo a uno spostamento di ricchezza che si fonderebbe su una scommessa, la quale potrebbe sfociare in un azzardo avente ad oggetto degli strumenti finanziari.

Ebbene, sul punto, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione[6] hanno statuito che i derivati speculativi sono validi, e possono essere considerati alla stregua di obbligazioni giuridiche alle quali non si applica l’eccezione di gioco e scommessa, a condizione che il rischio assunto dalle parti sia consapevole e razionale.

Ciò postula che ciascuna delle parti ponga l’altra nella condizione di conoscere o di potere conoscere i rischi assunti, sulla base di criteri scientificamente conosciuti e oggettivamente condivisi.

A tal fine, è necessario che la parte sia a conoscenza della probabilità di verificazione di un certo evento, di tutti gli scenari che possono verificarsi, nonché del c.d. mark to market, ossia del valore che il derivato avrebbe laddove cessasse in quel momento, che rappresenta anche il prezzo che ciascuna parte potrebbe pagare per sciogliersi dal contratto.

Si pone in rilievo, pertanto, che l’irrazionalità dell’alea, che darebbe la stura alla nullità del derivato speculativo, può discendere dalla violazione non già di una regola di validità, bensì di una regola di condotta e di diligente informazione, ossia dal comportamento di una parte che non fornendo informazioni, o fornendo delle avvertenze carenti ed opache, induce l’altra a scommettere in modo inconsapevole ed irrazionale.

6. L’ontologica differenza tra il leasing indicizzato ed i contratti derivati e la negazione della categoria dei derivati impliciti

Fatta tale premessa e tornando alla questione specifica, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione[7] hanno affermato che il leasing indicizzato non è un derivato, neanche implicito.

Ed infatti, se è vero che le parti ancorano il valore della prestazione alla variazione di un indice economico, ossia del tasso di cambio euro-franco svizzero, è altresì innegabile che difettano gli altri tre elementi essenziali propri dei derivati, ossia: il capitale nozionale di base, il differenziale sul capitale nozionale e la natura meramente finanziaria dell’operazione.

Nella specie, d’altronde, il cuore dell’operazione è non già una scommessa finanziaria, bensì uno scambio reale, rappresentato dalla concessione in godimento di un bene da parte della società di leasing a fronte del pagamento di un canone periodico da parte dell’utilizzatore, variabile in ragione della clausola di indicizzazione, con la possibilità di esercitare una eventuale opzione di acquisto.

Pertanto, pur in presenza dell’indicizzazione, attesa la mancanza degli altri tre elementi essenziali, tale contratto, lungi dal potere essere qualificato alla stregua di un derivato, va considerato come una delle modalità con le quali può essere concesso un finanziamento indicizzato in valuta estera.

Quest’ultimo, del resto, potrebbe strutturarsi tramite un diretto pagamento in valuta estera, ad esempio in franchi svizzeri. In tal caso, se l’euro di deprezza rispetto al franco svizzero, il finanziato dovrà impiegare un quantitativo maggiore di euro per acquistare una determinata quantità di franchi svizzeri e, per converso, se si apprezza sarà per lui sufficiente utilizzarne un ammontare inferiore.

Ebbene, il medesimo risultato pratico può essere perseguito, in alternativa, proprio tramite il leasing indicizzato al tasso di cambio, ossia pagando la prestazione direttamente nella valuta interna, ad esempio in euro, con un canone variabile, in quanto ancorato ad una clausola di indicizzazione riferita al tasso di cambio tra due valute, in ragione del quale, come detto, l’utilizzatore paga un canone aumentato o ridotto a seconda che la valuta interna rispettivamente si svaluti o si rivaluti rispetto a quella estera.

Infine, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno aggiunto che il leasing indicizzato non può neanche essere qualificato alla stregua di un derivato implicito, per la semplice ragione che un derivato, per sua stessa definizione, non può essere implicito.

Per una impostazione ermeneutica, specie diffusa nella giurisprudenza di merito[8],  i derivati impliciti sarebbero ammissibili e verrebbero in rilievo allorquando a dei contratti non finanziari, come un mutuo, accedano delle clausole che collegano la prestazione al variare di certe grandezze.

Nondimeno, la giurisprudenza di legittimità, come anticipato, ha perentoriamente affermato che un contratto o è un derivato o non è un derivato, recisamente negando il tertium genus del derivato implicito.

In siffatte ipotesi, al più, può venire in rilievo un collegamento negoziale tra il leasing ed un derivato esplicito, nel caso in cui i due contratti, pur mantenendo una propria causa autonoma, siano preordinati al perseguimento di uno scopo pratico unitario.

Nell’eventualità in cui si dovesse accertare che la clausola indicizzata del leasing, che subordina l’entità della prestazione dovuta da una parte ad eventi futuri ed incerti, sia incompatibile con il tipo contrattuale, al punto da mutarne la causa e la natura, allora il leasing diverrebbe sì un derivato, ma esplicito, essendo questa l’unica forma di contratto derivato nota al nostro ordinamento.

[1] Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267.

[2] Decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385.

[3] Cass., Sez. Un., 23 febbraio 2023, n. 5657.

[4] App, Trieste sent. 15 aprile 2021, n. 119.

[5] Cass., Sez. Un., 23 febbraio 2023, n. 5657.

[6] Cass., Sez. Un., 12 maggio 2020, n. 8770.

[7] Cass., Sez. Un., 23 febbraio 2023, n. 5657.

[8] Cfr., tra le altre, Trib. Udine, sent. 24 gennaio 2018, n. 98; App Trieste sent. 19 dicembre 2018, n. 751.