Legalità e tipicità dell’azione amministrativa, autonomia contrattuale della PA e giudizio di meritevolezza dei contratti atipici

Il principio di legalità, in ambito amministrativo, ha assunto nel tempo un’importanza fondamentale. Tale considerazione vale, soprattutto, quando la pubblica amministrazione agisce in veste di autorità, ossia esercitando un potere pubblico che si impone unilateralmente nella sfera giuridica del destinatario.

La funzione di garanzia che connota il principio di legalità è, in parte, attenuata quando la p.a. dismette le sue vesti di autorità e agisce come privato, esplicando la sua autonomia contrattuale.

In particolare, il problema principale concerne la possibilità o meno di stipulare contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare e il conseguente modo di atteggiarsi del c.d. giudizio di meritevolezza degli interessi perseguiti.

L’attività amministrativa deve necessariamente essere legittimata da una norma attributiva del potere pubblico che fissi a monte gli interessi da realizzare.

Nonostante la centralità del principio di legalità, nella Costituzione non vi è una norma che lo contempli espressamente.

Tendenzialmente il fondamento dello stesso si rinviene nell’art. 97 Cost. che dispone che i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione.

Tale norma è, tuttavia, inadeguata poiché fa riferimento unicamente all’organizzazione dei pubblici uffici.

Per tali motivi la base del principio di legalità dell’azione amministrativa la si desume da una serie di articoli letti in combinato disposto.

Nello specifico, tra questi ultimi vi è l’art. 23 Cost., il quale prevede che nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge; norma che, tuttavia, pare riferirsi solo ai provvedimenti che incidono negativamente sulla sfera giuridica dei destinatari.

Accanto all’art. 23 Cost., infatti, bisogna porre gli artt. 24, 103 e 113 Cost., dai quali si trae il principio in virtù del quale tutti possono agire in giudizio contro la p.a., dinanzi agli organi di giustizia amministrativa e ordinaria per la tutela dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi.

Corollario di tale conclusione è che l’autorità giudiziaria per poter valutare la legittimità dell’azione amministrativa necessita di un fondamento normativo di riferimento.

Sul piano interno, la base del principio di legalità dell’azione amministrativa si desume dall’art. 1, comma 1, della legge n. 241 del 1990, il quale prevede che l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge.

Questa disposizione, però, è considerata lacunosa poiché fa riferimento solo ai fini. La ragione di ciò si rinviene nel fatto che la predeterminazione dei fini rappresenta l’aspetto più importante.

L’attività amministrativa, infatti, deve essere sempre funzionalizzata al perseguimento di interessi pubblici, in quanto la p.a. non è mai portatrice di un interesse proprio ed egoistico ma agisce realizzando scopi di natura generale prestabiliti.

Per questi motivi si è affermata una concezione sostanziale del principio di legalità, la quale si contrappone alle concezioni liberale e formale.

Secondo la concezione liberale la p.a. poteva fare tutto ciò che la legge non vietata espressamente. Secondo quella formale, invece, la p.a. poteva fare solo ciò che la legge consentiva.

L’attuale concezione sostanziale del principio di legalità, invece, sostiene che la p.a. possa esercitare un potere pubblico che le deve essere attribuito da una norma “ad hoc”, la quale deve anche determinare tutto l’”iter” logico che la stessa p.a. deve seguire.

Questo significa che il legislatore può lasciare margini di discrezionalità in capo alla p.a., ma non può lasciare spazi indeterminati alla stessa.

Corollario della legalità dell’azione amministrativa è il principio di tipicità.

In base a quest’ultimo il provvedimento amministrativo, oltre a dover essere il frutto dell’esercizio di un potere pubblico attribuito a monte da una legge, deve essere anche determinato nel contenuto dalla stessa norma. Quest’ultima, infatti, deve determinare gli elementi essenziali del provvedimento, quali i soggetti, la forma, l’oggetto, la funzione e la volontà.

In ambito amministrativo, tuttavia, si sta assistendo alla c.d. crisi della legalità, la quale è dovuta anche al fatto che la legge difficilmente può predeterminare in astratto e in modo preciso l’interesse pubblico che deve essere perseguito nei casi concreti.

Quest’ultimo, infatti, può delinearsi specificamente solo in concreto, ossia nel procedimento amministrativo ove ha luogo il confronto dialettico tra p.a. e privato.

Tra gli strumenti a disposizione della pubblica amministrazione per la realizzazione degli interessi pubblici vi sono anche quelli privatistici.

In realtà, secondo la concezione attuale, si ritiene che la p.a. debba sempre preferire in via prioritaria il ricorso a mezzi di natura non autoritativa e solo quando questi siano inadeguati dovrà agire come autorità.

L’art. 1, comma 1 bis, della legge n. 241 del 1990, infatti, stabilisce che la pubblica amministrazione nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge non disponga diversamente.

Da tale disposizione si comprende come la p.a. possa agire anche in veste di soggetto privato, esplicando la sua autonomia contrattuale e ponendosi su un piano paritario con le controparti.

La differenza sostanziale tra un privato semplice e una p.a. che agisce “iure privatorum” è che il primo persegue sempre un interesse individuale e privatistico. La p.a., invece, anche quando compie atti non autoritativi è sempre vincolata a realizzare fini generali e pubblicistici, posto che non è mai titolare di un interesse proprio.

L’art. 1, comma 1 bis, legge n. 241 del 1990, fa un rinvio alle norme di diritto privato.

Tra queste, quindi, bisogna richiamare, innanzitutto, gli artt. 1321 e 1322 del codice civile.

In particolare, l’art. 1322 c.c., rubricato “autonomia contrattuale”, stabilisce che le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge (comma 1) ed, inoltre, che possono concludere contratti atipici, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico (comma 2).

Ritenendo che la p.a. sia titolare dell’autonomia contrattuale di cui all’art. 1322 c.c., in relazione a ciò sembrerebbero venir meno sia il principio di tipicità che di legalità dell’azione amministrativa. Ciò, in quanto, da un lato, è previsto che le parti possono determinare liberamente il contenuto del contratto e, dall’altro lato, hanno la possibilità di stipulare contratti atipici.

Rispetto a questi ultimi il legislatore impone un giudizio di meritevolezza degli interessi perseguiti. Tale giudizio, inevitabilmente, si atteggerà peculiarmente nel momento in cui una delle due parti sia una p.a..

Quando si parla dell’autonomia contrattuale della p.a. bisogna tenere conto della circostanza che questa possa esplicarsi in vario modo.

La p.a., infatti, può concludere contratti di diritto privato, contratti di diritto pubblico speciali e contratti ad oggetto pubblico.

Riguardo i primi, la p.a. agisce interamente in veste privatistica in tutte le fasi funzionali alla stipula del contratto.

Nei contratti di diritto privato, infatti, la p.a. non è tenuta neanche ad indire una procedura ad evidenza pubblica volta alla scelta del contraente privato.

Inizialmente, vi era forte diffidenza ad ammettere la possibilità che la p.a. potesse stipulare contratti atipici, proprio per la forza e la pregnanza dei principi di legalità e tipicità che governano il diritto amministrativo.

Tale visione è mutata con l’evolversi della concezione di p.a., la quale, come si è detto, deve sempre preferire in via prioritaria il ricorso a mezzi di natura non autoritativa e solo quando questi siano inadeguati dovrà agire come autorità.

Tuttavia, bisogna chiedersi in che modo si effettua il giudizio di meritevolezza di cui all’art. 1322, comma 2, c.c..

In generale, il concetto di meritevolezza ha subito una notevole evoluzione nel corso del tempo.

Inizialmente, il giudizio di meritevolezza si faceva coincidere con il giudizio di liceità, ma tale concezione è stata superata poiché vi era il rischio di sovrapporre la valutazione sulla causa del contratto con quella sulla meritevolezza degli interessi.

In realtà, il giudizio di meritevolezza non attiene alla struttura del contratto, bensì al risultato a cui lo stesso tende.

Un contratto atipico è considerato meritevole quando risponde ad un canone di utilità.

Tuttavia, il concetto stesso di utilità ha subito un mutamento, poiché inizialmente si riteneva che contratto fosse utile e, quindi, meritevole quando rispondeva ad interessi di natura sociale e generale.

Successivamente, soprattutto in seguito alla pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione del 2015 sul preliminare di preliminare, si è accolta un’accezione di utilità “uti singuli”. Questo significava che un contratto si dovesse considerare meritevole quando era utile per le parti ed idoneo a perseguire gli interessi delle stesse, ciò a prescindere dal fatto che fosse vantaggioso anche sul piano sociale.

Attualmente, però, sembra essersi tornati ad un concetto di utilità “uti cives”, il quale probabilmente si sposa meglio con i casi in cui una delle parti del contratto sia una p.a..

La Corte di Cassazione, pronunciatasi in materia di “claims made”, ha specificato i casi in cui un contratto deve essere considerato immeritevole.

Nello specifico, un contratto persegue interessi immeritevoli di tutela quando: attribuisce ad una delle parti un vantaggio sproporzionato rispetto a quello della controparte ovvero pone una parte in una indeterminata condizione di soggezione rispetto ad un’altra ovvero costringe una parte ad eseguire prestazioni in contrasto con i doveri di solidarietà sociale.

Nel caso in cui una delle due parti contraenti sia una p.a. il giudizio di meritevolezza deve, senz’altro, essere improntato ad un concetto di utilità sociale.

La p.a., infatti, anche quando agisce “iure privatorum” è vincolata a perseguire interessi pubblici e, quindi, utili per la collettività.

Un aspetto problematico attiene sicuramente al sindacato del giudice in ordine alla meritevolezza degli interessi perseguiti dalla p.a..

Da un lato, potrebbe dirsi che, trattandosi di una p.a. la quale, pur non esercitando un potere autoritativo, è comunque vincolata al perseguimento di fini pubblici, non potrebbe essere sottoposta ad un sindacato di merito da parte dell’autorità giudiziaria.

Dall’altro lato, potrebbe sostenersi che quando la p.a. decide di ricorrere a strumenti privatistici accetta di sottoporsi alla disciplina civilistica, comprensiva del sindacato del giudice sulla meritevolezza degli interessi, inclusi quelli pubblicistici.

Riguardo i contratti di diritto pubblico speciali, ossia appalti e concessioni, di cui al Codice dei Contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016) è più difficile ammettere la possibilità per la p.a. di stipulare contratti atipici.

La disciplina del d.lgs. n. 50 del 2016 sembrerebbe rientrare nelle deroghe poste alle norme di diritto privato ammesse dall’art. 1, comma 1 bis, legge n. 241 del 1990.

L’art. 1322 c.c. parrebbe, infatti, non trovare alcuno spazio applicativo.

Nei contratti di appalti e concessioni, di cui al Codice dei Contratti pubblici, la p.a. è molto più vincolata nello svolgimento della sua attività.

La stessa è, infatti, tenuta a seguire una procedura di evidenza pubblica per la scelta del contraente ed è vincolata in ordine al tipo di contratto da stipulare, al contenuto dello stesso e ai fini da perseguire.

I contratti pubblici, infatti, sono solo quelli di appalto e concessione aventi per oggetto l’acquisizione di servizi o di forniture, ovvero l’esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti.

Tuttavia, anche in tale ambito si sta sposando l’idea che la p.a. possa ricorrere a moduli negoziali atipici, in quanto le esigenze sottese al principio di legalità sono comunque attenuate. La pubblica amministrazione e il privato operano, infatti, su un piano paritario e ciò che conta è che l’attività amministrativa sia sempre funzionalizzata alla realizzazione di interessi pubblici.

I contratti ad oggetto pubblico, infine, non pongono particolari problemi poiché non sono veri e propri contratti.

Questi ultimi sono disciplinati dall’art. 11 della legge n. 241 del 1990 e sono strumenti di determinazione consensuale e concordata del contenuto discrezionale del provvedimento amministrativo.

Si tratta dei c.d. accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento, che la p.a. conclude con gli interessati sempre nel perseguimento del pubblico interesse.

Pur essendo un’attività in senso lato contrattuale, comunque l’atto finale rappresenta un provvedimento amministrativo.

Gli accordi sono soggetti all’applicazione dei principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti, ove compatibili.

Difficilmente può ritenersi compatibile l’art. 1322, comma 2, c.c., posto che ammettendo il giudizio di meritevolezza si consentirebbe al giudice di invadere il merito della discrezionalità amministrativa rispetto ad atti che sono pur sempre provvedimenti amministrativi.